제주지방법원 2019.12.12.선고 2018재노4 판결

나. 피고인과 검사는 모두 양형부당을 이유로 항소하였고(제주지방법원 82노80), 이 법원은 1982. 7. 9. 검사의 양형부당 주장을 배척하고 피고인의 양형부당 주장을 받아 들여 원심판결을 파기하고 피고인에게 징역 8월과 자격정지 1년의 형을 선고하였고( 이 하 '재심대상판결'이라 한다), 피고인과 검사 모두 상고하지 아니하여 재심대상판결은 이후 확정되었다.

다. 피고인은 2018. 7. 5. 사망하였고, 2018. 12. 7. 피고인의 처인 B가 이 법원에 재 심을 청구하였다. 이 법원은 2019. 2. 21. 피고인이 불법구금 된 상태에서 수사를 받은 사실을 인정하고, 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 구속영장 없이 피고 인을 체포 · 구금함으로써 그 직무에 관하여 형법 제124조 제1항의 불법체포 · 감금죄) 를 범하였는데, 그 범죄에 대한 공소시효가 완성되어 사법경찰관의 죄에 대한 확정판 결을 받을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호 , 제422조가 정한 재심 사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인, 법리오해

피고인에 대한 수사기관의 수사는 위법한 절차에 따라 이루어진 것으로서, 그 과정에서 수집된 증거는 위법수집 증거에 해당하여 증거능력이 없음에도 , 원심은 위와 같이 증거능력 없는 증거에 기초하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판 결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당1)

원심의 형(징역 1년, 자격정지 1년 )은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 직권 판단

가. 검사는 이 법원에서 피고인에 대한 죄명 중 폭력행위등처벌에관한법률위반을 ' 폭 행'으로 변경하고 , 그 적용법조에서 '폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1 항' 을 삭제하는 취지의 공소장변경 허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써, 이 사건 공소사실 중 위 폭행 부분의 심판대상이 변경되었으므로, 위 폭행 부분과 국가보 안법위반 부분을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 다만, 위와 같은 직권파기사유의 존재에도 불구하고 국가보안법위반의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴 본다(당심에서 공소장이 변경된 폭행의 점에 관하여는 후술하는 바와 같이 공소를 기 각하므로, 폭행의 점 관련 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 4. 국가보안법위반죄에 관한 판단

가. 증거능력에 관한 판단

제주경찰서 수사관들이 피고인을 불법구금해 조사한 사실이 인정되어 재심개시결 정이 이루어졌고, 변호인이 원심이 채택한 증거들의 증거능력을 다투고 있으므로, 검사 가 신청한 증거들의 증거능력에 관하여 살펴본다.

1) 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 증거는 피고 인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 참조).

구 형사소송법( 1987. 11. 28. 법률 제3955호로 개정되기 전의 것 )에 따르면 수사 기관이 피의자를 구속하기 위해서는 법관의 사전 구속영장을 발부받아야 하고(제201 조), 피의자가 사형 ·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하 였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 피의자의 증거 인멸, 도망 또는 도망할 염려 에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없을 때에는, 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있지만(제206조), 이에 의하여 피의자를 구속한 경우에 구속을 계속할 필요가 있다고 인정하는 때에는 지방법 원 판사( 가 ) 있는 시 또는 군에서는 구속한 때로부터 48시간 이내에, 기타의 시 또는 군에는 72시간 이내에 구속영장을 발부받아야 한다. 구속영장의 발부를 받지 못한 경 우에는 피의자를 즉시 석방하여야 하고, 그와 같이 석방된 피의자에 대해서는 구속영 장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 구속하지 못한다( 제207조).

2) 경찰 작성 피의자신문조서의 증거능력

이 사건 기록에 의하면, ① 피고인이 1981. 11. 24. 08:00경 제주경찰서로 강제 연 행되어 1981. 11. 26. 저녁 무렵까지 조사받은 후 귀가하였다가, 다시 1981. 11. 28. 아 침 무렵 경찰서로 강제 연행되어 1981. 11. 30. 21:40경 구속영장이 발부되어 집행될 때까지 구금된 사정2), ② 위 구금기간 동안 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하는 내 용의 진술조서(1981. 11. 26.자 )와 제1회 경찰 피의자신문조서( 1981. 11. 30.자 ) 가 작성 되었고, 구속 이후 제2회 경찰 피의자신문조서( 1981. 12. 2.자 ) 가 작성된 사실이 인정된 다.

수사기관이 1981. 11. 24. 08:00경 피고인을 체포하고도 48시간 이내에 법관의 사 후구속영장을 받지 않았을 뿐만 아니라, 1981. 11. 28. 법관의 영장을 발부받지 않은 채 동일한 범죄사실로 피고인을 다시 체포하였으므로 피고인에 대한 구금은 적법하지 않은 것으로 판단된다. 이러한 경우 그 이후인 1981. 11. 30. 통상의 구속영장을 발부 받아 집행하였다고 하더라도 그 이전의 구금이 적법하게 된다고 볼 수는 없다.

결국 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문조서는 영장주의에 위반하여 불법구금 된 상태에서 작성된 것이어서 형사소송법 제308조의 2에 의하여 그 증거능력이 없다. 제2회 피의자신문조서 역시 상당 부분 피고인에 대한 진술조서 및 제1회 피의자신문조 서 작성 당시 이루어진 피고인의 진술에 기초한 것이어서 마찬가지로 증거능력이 없

3) 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력

이 사건 기록에 의하면 , 피고인은 1981. 12. 7.경 검찰에 송치되었고 이후 검찰에 서 각 피의자신문을 받으면서 조서가 작성된 사실이 인정된다. 피고인은 경찰에서 불 법구금된 상태에서 자백을 하였고, 그 이후에 석방되었다거나 변호인이 선임되었다거 나 피고인의 방어권 보장이 충분한 여건에서 상당한 시간이 경과하였다거나 하는 등의 사정은 전혀 발견되지 않는다. 그렇다면 검찰에서까지 불법구금 상태가 계속하여 이어 진 상황이라고 보아야 하고 , 피고인이 검찰에서 한 자백 내용 역시 위법하게 수집된 증거로서 그 증거능력이 없다.

나. 증명력 등에 대한 판단

1) 적용법조

재심이 개시된 사건에서 재심대상판결 당시 법령이 변경된 경우 법원이 적용하여 야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준 으로 하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결, 대법 원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조).

국가보안법 제7조 제1항은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되어 "국가의 존 립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 "라는 요건이 추가 되었는데, 이는 위 처벌규정이 문언의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 형사처 벌이 확대될 위헌적 요소가 있으므로 국가의 존립 · 안전을 위태롭게 하거나 자유민주 적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우만으로 축소하여 적용하는 것으로 해석하는 것이 헌법합치적 해석이라는 헌법재판소의 한정합헌 결정(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113)에 따른 것으로, 법률이념의 변경에 따라 법령을 개폐한 것이어 서 결국 이 사건에 적용할 법령은 신법인 현행 국가보안법 제7조 제1항이다.

국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체에 대한 찬양 · 고무죄는 국가의 존립 · 안전 이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또 는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무, 선정 또는 이에 동조하는 경우에 성립하는 범죄로서 , 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 제한적으로 적용된다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전 원합의체 판결 등 참조) .

2) 판단

이 사건의 경우, 원심 증인 송○○의 증언 및 제출된 증거에 의하더라도, 피고인이 사건 당일 ○○식당에서 일행들과 술을 마시던 중 '김일성 원수가 정치를 잘한다. 역시 영웅은 영웅이다.'는 취지로 말했다는 것인바, 그 발언 내용이 매우 추상적이고 , 피고인 이 위와 같이 발언하게 된 경위, 더욱이 그 뒤에 이루어진 '박정희가 뭐를 잘했다고 영 웅이라고 하느냐', '전두환도 어려서 정치하기는 틀렸다'라는 내용의 발언들까지 종합하 여 고려하여 보면, 이는 국내 정치 상황에 대한 비판을 위해 대조적으로 언급하는 것 이 주된 취지인 것으로 보인다. '김일성 원수가 정치를 잘한다. 역시 영웅은 영웅이다.' 라는 발언만으로 반국가단체의 이익이 된다거나 국가의 존립 · 안전과 자유민주적 기본 질서를 위협하는 발언이라고 볼 수는 없고 , '박정희가 뭐를 잘했다고 영웅이라고 하느 냐', '전두환도 어려서 정치하기는 틀렸다'라는 내용의 발언은 반국가단체를 이롭게 하 는 내용이라기보다는 국내 정부에 대한 비판적인 의견을 주관적으로 피력한 것에 불과 하여, 피고인의 행동이 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

3) 결국 피고인이 위와 같은 발언을 하였다고 하더라도 위 발언의 내용, 그에 이 른 경위 및 전후 상황 등을 종합하면, 이러한 피고인의 행위가 국가보안법 제7조 제1 항의 반국가단체에 대한 찬양 · 고무죄에 해당한다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 증거 만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

5. 결론

원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관 한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다 .

다시 쓰는 판결 이유 )

무죄부분

이 부분 공소사실의 요지는, '피고인은 1981. 7. 27. 23:00경 북제주군 조천면 소재 ○○식당에서 그곳에 술을 마시러 들어온 고○○, 임○○, 송○○ 등을 항하여 "김일성 원수가 정치를 잘한다, 역시 영웅은 영웅이다 "라고 말하고, 위 고○○가 그 말을 듣고 " 왜 김일성 말을 하느냐, 한국에도 박정희 대통령이 살아 있을 때에는 얼마나 영웅이 었느냐"라고 항의를 하자, "그게 아니죠, 박정희가 뭐를 잘했다고 영웅이라고 하느냐 " 고 반문하고 , 위 고○○가 다시 "왜 , 박대통령이 살아있을 때에는 우리나라가 얼마나 발전되었느냐 , 박정희 대통령도 죽지 않았으면 영웅이 되었을 것이다"라고 반박하자 , 이번에는 "전두환도 어려서 정치하기는 틀렸다 "라고 말하고 이를 듣고 있던 고○○ 등 이 어이가 없어 웃어버리자 "너희들은 농촌에 살고 있어서 정치에 대하여 잘 모른다" 고 말하는 등 마치 대한민국의 고 박정희 대통령이나 현 전두환 대통령의 정책 내지 활동이 북괴집단의 수괴 김일성의 그것보다 열등할 뿐더러 김일성의 정책이나 활동은 우월하여 찬양할 만 하다는 듯한 언동을 보여서 반국가단체구성원의 활동을 찬양, 고 무하고, 반국가단체를 이롭게 하였다'는 것이다.

이 부분 공소사실은 위 4. 항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해 당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형사 소송법 제440조에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 공소기각 부분

이 부분 공소사실의 요지는, '피고인은 1981. 7. 27. 21:00경 북제주군 ○○면 소재 ○○식당에서 안○○ 등과 언쟁을 하다가 안○○의 멱살을 잡아 수회 흔들어 폭행하였 다' 는 것이다.

이 부분 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 따 라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자 안○○은 1981. 12. 2. 제주경찰서에 출석하여 조사를 받는 과정에서 "서로 이웃집에 거주하는 처지이며 어떤 감정 때문에 싸움을 한 것도 아니고 술을 마신 상태에서 감정이 울컥한 순간에 멱살을 잡은 정도일 뿐이고 즉시 화해가 된 것이므로 처벌을 논할 여지가 없습 니다. "라는 의사를 표한바 있고, 1982. 2. 23. 원심법정에 '피고인에 대한 처벌을 원하 지 않는다' 는 취지의 합의서를 작성하여 제출하기도 하였으므로 , 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분 폭행의 점에 대한 공소를 기각한다 .