피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인에게는 횡령의 범의가 없었다.

나. 양형부당 이 사건 여러 양형조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다

(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다

하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다

(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 피해자 E로부터 장학재단에 사용하라는 용도 내지 목적으로 45,361,000원을 위탁받았음에도, 2009. 9. 7. 그 중 43,000,000원을 피고인의 증권투자에 사용할 목적으로 피고인의 신한금융투자 증권계좌 등으로 이체한 점, ② 피고인은 신한금융투자 증권계좌 등으로 이체한 금원을 위 계좌에 원래 있던 금원과 혼재된 상태로 주식 매입자금으로 사용하거나 그 중 일부를 개인적으로 사용한 점, ③ 피고인은 위 이체일로부터 2개월여가 지난 2009. 11. 9. 비로소 그 중 40,000,000원을 피고인 명의의 농협 계좌로 다시 입금하였고,...