원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 피고인의 항소 이유의 요지

가. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신 상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다.

나. 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

“ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄” 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편, 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 참조). 기록에 의하면, ㉠ 피고인은 2016. 7. 8. 울산지방법원에서 상해죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고 받아 위 판결이 2016. 10. 29. 확정된 사실, ㉡ 또한 피고인은 2017. 5. 18. 울산지방법원에서 상해죄로 징역 울산지방법원에서 상해죄로 징역 5월, 집행유예 2년을 선고 받아 위 판결이 2017. 5. 26. 확정된 사실, ㉢ 한편 위 ㉡ 전과의 상해죄는 위 ㉠ 전과의 판결 확정일 이전인 2016. 9. 1. 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 각 범죄는 위 ㉠ 전과의 판결 확정일 이후인 2017. 4. 1., 2017. 5. 18.에 저지른 범행이어서 이 사건 각 범죄와 위 ㉡ 전과의 죄는 동시에 판결할 수 없음에도, 원심은 이 사건 각 범죄에...