가. 공부상 지목이 전인 토지의 사실상 현황이 잡종지라고 인정함에 있어 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 본 사례

나. 공한지에서 제외되는 농지인지 여부의 입증방법

다. 행정조치에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지가 농한지에서 제외되는지 여부(적극)

가. 공부상 지목이 전인 토지 중 일부에 관상수가 심어져 있고 다른 일부에서는 채소류를 경작하고 있으며 나머지는 이용이 방치되어 있다고 하더라도 실제로 경작되고 있는 면적이 전체면적 중 얼마나 되는지 확정하지 않고, 또 이용이 방치된 토지라도 경작가능한 전의 형태로 남아 있다면 농지가 아니라고 할 수 없으므로 방치된 부분의 상황을 좀더 심리하지 않고서 위 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 한다고 판단한 원심판결은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다.

나. 원래부터 토지현황이 구 지방세법시행령(1986.12.31. 개정전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문 소정의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지 등에 해당하지 않는 토지는 당연히 공한지에서 제외되는 것이고, 같은법시행규칙(1986.12.31. 개정전의 것) 제78조의3 제3호 소정의 농지과세대장 등의 입증방법에 의하여 농지화된 사실이 증명된 때에 공한지에서 제외하도록 한 위 시행령 단서의 규정은 원래 공한지인 토지가 중도에 농지화된 경우에 적용되는 규정이므로 어떠한 토지가 원래부터 농지였는지 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 외의 방법으로 증명할 수 있다.

다. 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지를 공한지에서 제외하고 있는 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 "법령"이라 함은 법령 그 자체뿐만 아니라 법령에 의거한 행정조치도 포함한다.

가.나. 구 지방세법시행령 (1986.12.31. 개정전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 가. 민사소송법 제394조 제1항 제6호 나. 구지방세법시행규칙 (1986.12.31. 개정전의 것) 제78조의3 제3호 , 다. 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 개정전의 것) 제78조의3 제1호 (1)목

다. 대법원 1983.2.23. 선고 81누81 판결

원고 소송대리인 변호사 이영수 외 2인

서울특별시 은평구청장 소송대리인 변호사 곽창욱

서울고등법원 1988.6.21. 선고 87구1139 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고 소송대리인 변호사 이영수의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 학교법인 경흥학원의 소유이던 것을 원고가 1978.11.28. 이를 매수하여 그 소유권을 취득하였다가 1982.7.31.경 소외 한부주택건설주식회사에 매도하였으나 그 잔금을 지급받지 못하게 되자 그 매매계약을 해제하여 다시 원고앞으로 그 소유권을 환원한 토지로서 그 지목이 공부상 전으로 주거지역에 위치하고 있는 사실, 소외인은 1972.5.13. 당시 소유자이던 위 경흥학원으로부터 이 사건 토지 중 약 100평 지상에 심어져 있는 관상수 등을 관리하고 1973년경부터 임대료로 연금 150,000원을 지급하기로 하고 이 사건 토지를 임차하여 그 일부 지상에 채소 등을 경작하여 오다가 원고가 이를 매수하자 1979.3.5. 다시 원고로부터 연임대료 금 200,000원에 임차받아 그 이래 현재까지 그 지상 일부에 채소를 경작하여 왔고, 또한 이 사건 토지를 비롯한 이웃토지인 (주소 1 생략)의 각 일부 지상에 인근주민들이 야채류 등을 재배하고 남은 토지는 그 이용이 방치되어 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 한다고 판단하였다.

그러나 위 원심인정사실에 의하더라도 공부상 지목이 전인 이 사건 토지 1,200평(3,967평방미터) 중 약 100평에는 관상수가 심어져 있고 그 일부는 채소류를 경작하고 있으며 남은 토지는 이용이 방치되어 있다는 것뿐이어서 위 원심인정 사실만으로는 이 사건 토지 1,200평에서 관상수가 심어진 100평을 제외한 나머지 토지 중 실제 경작지로 사용되고 있는 토지는 몇 평이나 되고 방치된 토지는 몇 평이나 되는지 전혀 알 수 없는 바, 위와 같은 인정사실만으로 이 사건 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 한다고 판단한 원심판결은 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

원심으로서는 이 사건 토지 중 실제로 경작되고 있는 면적이 전체 면적 중 얼마 되는지를 확정하고 또 이용이 방치된 토지라도 경작가능한 전의 형태로 남아 있다면 이를 농지가 아니라고 할 수 없으므로 방치된 부분의 상황을 좀더 심리하여 농지인 여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.

2. 원고 소송대리인 변호사 임영득의 상고이유 제1점 및 변호사 이영수의 상고이유 제2점을 함께 본다.

(1) 이 사건에 적용할 구 지방세법시행령(1986.12.31. 개정전의 법령 제142조 제1항 제1호 (6)목 은 공한지를 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지·공장용지·학교용지 및 잡종지(갈대밭·채석장·토취장을 제외한다)로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지 아니한다)이 없는 토지, 다만 다음에 게기하는 토지는 공한지로 보지 아니한다"고 규정하고 단서에 해당하는 경우로 가. 내지 아.를 열거하고 있으며, 아. (기타 내무부령이 정하는 토지)에 해당하는 지방세법시행규칙(1986.12.31. 개정전의 규칙) 제78조의3 제3호 는 공한지에서 제외할 토지 중 농경지, 묘 포장용토지로서 "1974.1.14. 이전부터 사실상 농작물(사료작물 포함)·묘목·관상수 등을 식재하여 온 토지로서 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍·면·동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지"를 규정하고 있다.

위 각 규정내용을 살펴보면, 토지현황이 원래 대지, 공장용지, 학교용지 또는 잡종지인 토지는 공한지에 해당하나, 다만 이러한 토지라도 사실상 그 용도를 변경하여 1974.1.14. 이전부터 농경지 등으로 사용해 오고 이러한 농경지사용관계가 농지세과세대장등 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명이 된 때에는 공한지에서 제외한다는 취지라고 해석한다.

다시 말하면 원래부터 토지현황이 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문 소정의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지 등에 해당하지 않는 토지는 당연히 공한지에서 제외되는 것이고 단서의 규정에 의하여 비로소 제외되는 것은 아니며, 다만 현황이 원래 공한지에 해당하는 토지가 그후 사실상 농경지화 되고 이 농지화 사실이 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명된 때에는 위 단서의 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 것이다.

그러므로 위 시행규칙 제78조의3 제3호 소정의 농지과세대장등 입증방법에 관한 규정은 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 단서의 경우 즉 원래 공한지인 토지가 중도에 농지화 된 경우에 적용되는 규정이고 위 (6)목 본문의 경우 즉 원래부터 농지여서 공한지에 해당하지 않은 경우에 적용되는 규정이 아니므로, 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 외의 방법으로 증명할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.

그리고 위 시행규칙 소정의 농지과세대장 등 입증방법에 관한 규정은 단순한 예시적 규정이라고 보기 어려우나 그 적용법위를 위와 같이 해석하는 한 소론과 같이 모법령에 저촉된 무효의 규정이라고 볼 여지가 없다.

(2) 돌이켜 이 사건을 살피건대, 이 사건 토지가 원래부터 대지나 잡종지가 아닌 농지라면 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문에 의하여 당연히 공한지에서 제외하므로 새삼스럽게 단서 해당여부를 따져볼 필요가 없을 것이나, 만일 원래 농지가 아니라 중도에 사실상 농지화 된 것이라면 단서와 위 시행규칙 제78조의3 제3호 의 규정에 의하여 농지화의 증명요건이 구비되어야만 공한지에서 제외될 수 있을 것이다.

원심이 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 의 본문 및 단서의 관계를 위와 같이 보지 아니하고 농경지로서 공한지에서 제외되려면 어느 경우에나 위 시행규칙 제78조의3 제3호 소정의 증명요건을 갖추어야 하는 것처럼 판시한 것은 적절하지 못한 것이나 위 규정을 무효로 보지 않은 결론은 정당하고 이점 논지는 이유없다.

3. 원고 소송대리인 변호사 임영득의 상고이유 제2점 및 변호사 이영수의 상고이유 제3점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지는 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 , 같은법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호 의 규정에 의하여 공한지에서 제외된다고 주장한 데에 대하여, 이 사건 토지는 서쪽으로는 아파트가 건축되어 그 토지경계선에 담장이 쌓여있는 (주소 2 생략) 토지가 위치하고 동쪽으로 지상정착물이 없는 사실상 잡종지인 (주소 1 생략) 토지가 위치하며, 북쪽으로는 대성학원 울타리에 인접하고 남쪽으로는 8미터도로인 위 (주소 3 생략) 토지와 폭 2미터 정도로 10여미터 가량 인접하면서 그 안으로 넓게 이 사건 토지가 위치하고 있는 사실, 원고는 이 사건 토지를 취득한 이래 현재까지 이 사건 토지의 이용을 위하여 피고에 대하여 그 형질변경허가신청이나 건축허가신청을 전혀 한 바 없이 이를 사실상 방치하고 있는 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실만으로는 이 사건 토지가 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호 에 규정된 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지되었거나 객관적인 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하여 위 원고주장을 배척하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 갑제11호증(도시계획확인원), 같은 14호증의 1, 2(질의서 및 질의회시) 및 원심의 제2차 현장검증결과에 의하면, 공로부터 이 사건 토지에 이르는 진입로의 폭은 약 2미터인데 서울특별시예규 제459호는 토지형질변경행위허가의 요건으로서 진입도로의 폭이 2미터 이상일 것을 요구하고 있는 사실이 인정되는 바, 원고는 위와 같은 사유로 토지형질변경허가 및 건축허가를 받을 수 없음을 들어 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호(1)목 소정의 법령규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다고 주장하고 있음이 기록상 명백하다.

그런데 위 시행규칙 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 법령에 의거한 행정조치도 포함된다 는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1983.2.22.선고81누81 판결 참조), 원심으로서는 위 서울특별시예규에 의한 토지형질변경제한이 위 시행규칙소정의 건축금지 또는 용도사용금지에 해당하는지를 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 만연히 이 사건 토지의 주위현황과 원고가 토지형질변경허가신청이나 건축허가신청을 함이 없이 방치하고 있었다는 사실만을 인정한 채 위 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 공한지 제외대상에 해당하지 않는다고 판단하고 말았음은 법령해석을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점 논지는 이유있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.