서울고등법원 2016.7.21. 선고 2014누4452 판결

원고, 삼성물산 주식회사(이하 '삼성물산'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다), 현대건설, 지에스건설, 대림산업, 대우건설, 에스케이건설(이하 원고를 제외한 나머지 회사들을 통칭하여 '삼성물산 등 6개사'라 한다)은 건설업을 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 원고 및 삼성물산 등 6개사의 일반 현황은 다음과 같다.

(2012. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원, 명)

나. 경인운하사업 시설공사

1) 경인운하사업은 총 18km의 주 운수로를 주축으로 항만, 제방, 도로, 교량, 배후 물류단지 등의 시설물을 건설하는 대규모 공사로서, 민간투자사업으로 진행되다가 2008. 12. 국가정책조정회의에서 한국수자원공사(이하 '이 사건 발주처'라 한다)가 직접 시행하는 재정사업으로 전환되었다. 이 중 경인운하사업 시설공사는 항만, 제방도로, 교량 건설을 위한 공사이며, 제1공구에서 제6공구까지 총 6개 공구(이하 '제○공구'라 한다)로 나뉘어 입찰이 실시되었다(이하 '이 사건 공사'라 하고, 입찰절차를 지칭할 때는 이하 '이 사건 입찰'이라 한다). 제2공구 입찰공고의 주요 내용은 아래와 같다.

제2공구 입찰공고 주요내용

2) 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제78조 및 제79조 등에서 정한 설계·시공 일괄입찰공사방식 중 실시설계·시공 일괄계약방식으로 진행되었으며, 낙찰자 결정은 설계적격자(설계점수 80점 이상) 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 가중치 기준 방식에 의하였는데, 제2공구의 경우 설계점수에 70%, 가격점수에 30%의 가중치가 부여되었다.

3) 한편, 원고는 삼성물산과 사이에 삼성물산을 제2공구의 낙찰예정자로 하고 원고가 들러리로 참여하기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 들러리 합의'라 한다)를 하였다. 이 사건 들러리 합의에 따라 제2공구 입찰에 대하여 원고는 성지건설, 제인건설과 컨소시엄을 구성하여 2009. 5. 4. 투찰금액 173,140,000,000원으로 입찰에 참여하였고, 삼성물산은 삼성중공업, 동양건설산업, 진흥기업, 대보건설, 엘디건설과 컨소시엄을 구성하여 투찰금액 175,626,000,000원으로 입찰에 참여하였는데, 삼성물산의 컨소시엄이 설계점수에서 원고를 앞서며 최종적으로 제2공구를 낙찰 받았다. 제2공구의 입찰 현황 및 컨소시엄 구성현황은 다음과 같다.

제2공구 입찰 현황

제2공구 컨소시엄 구성현황

4) 한편, 이 사건 입찰은 시공사에 한하여 6개 공구 중 1개의 공구에만 참여할 수 있도록 하였고(이하 '1개사 1공구 원칙'이라고 한다), 10개사 이내로 하여 공동수급체 구성이 가능하되 건설산업기본법에 의한 건설업의 2008년 토목건축부분 시공능력평가액을 기준으로 상위 10위 이내 업체 상호간에는 공동수급체를 구성할 수 없도록 하였다.

다. 피고의 처분

1) 피고는 2014. 4. 17. 원고에 대하여 의결 제2014-076호로 이 사건 들러리 합의가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고 과징금납부명령 부분만을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 및 [별표 2]에 의하고, 기본적으로 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 피고 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)를 적용하되, 피고가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2012-2호로 개정되기 전의 것) 중 원고에게 불리하지 아니한 사항도 고려하여 원고에 대한 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정과정은 다음과 같다.

가) 산정기준

(1) 관련매출액

원고는 이 사건 들러리 합의에 따라 제2공구 입찰에 참여하였으므로 관련매출액은 제2공구에서의 계약금액(부가가치세 제외)으로 본다.

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)항의 규정에 따라 7.0%~10.0%의 부과기준율을 적용하기로 하고, 입찰참가자격요건이 까다로워 실제 입찰에 참가 가능한 업체가 많지 않았던 점, 이 사건 발주처가 회사별로 1개 공구의 입찰에만 참여하도록 권고함에 따라 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 7%의 부과기준율을 적용하되, 원고의 경우 형식적으로 입찰에 참여하여 낙찰 받지 못하였으므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)항의 규정에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다.

나) 1차 조정 산정기준 및 2차 조정 산정기준의 산정

(1) 위반행위의 기간, 위반행위의 횟수 등에 의한 1차 조정 사유가 없다.

(2) 원고의 고위임원이 위반 행위에 관여한 사실이 있으므로 과징금 고시 Ⅳ.3.나.(5)항의 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 10%를 가중하고, 위원회의 심리 종결 전에 행위 사실을 모두 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 추가 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 협력한 사실이 있으므로 위 산정기준의 15%를 감경한다.

다) 부과과징금의 결정

원고는 확정된 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시 IV.4.가.(1)항의 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 위 산정기준의 10%를 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 21억 2,300만 원을 부과과징금으로 한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 경쟁제한성의 부존재

이 사건 공사는 이 사건 발주처가 엄격한 입찰참가자격, '1개사 1공구 원칙'을 정하여 공고함에 따라 입찰에 참여할 수 있는 건설사 및 각 건설사가 참여할 수 있는 공구의 수가 제한되어 있었던 점, 삼성물산 등 6개사의 공구분할 합의로 인하여 제2공구의 낙찰예정자인 삼성물산과 실질적으로 수주경쟁을 할 수 있는 경쟁사업자가 존재하지 않은 점, 위 공구분할 합의로 인한 경쟁제한성과 이 사건 들러리 합의로 인한 경쟁제한성은 별개로 판단되어야 하는데 위 공구분할 합의로 인한 경쟁제한 효과가 완전히 발생한 이후에 원고가 오로지 유찰 방지를 위한 방편으로 이 사건 들러리 합의를 하고 그에 따라 제2공구의 입찰에 참여하였으므로 이로 인하여 제2공구 입찰시장의 경쟁이 추가로 제한되거나 감소하였다고 볼 수 없는 점, 원고가 들러리로 참여하지 않아 유찰되었더라도 유찰된 후의 재공고기간, 삼성물산의 제2공구 입찰준비 투입 비용 및 수주 경쟁력, 1개사 1공구 원칙 등을 고려하면 결국 삼성물산이 최종 계약자가 되었을 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 들러리 합의는 경쟁제한성이 있다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 위법

가) 부과기준율 결정의 하자

(1) 이 사건 들러리 합의는 이미 공구분할 합의로 인해 경쟁이 완전히 제한되어 있던 상태에서 오로지 유찰을 방지하기 위해 이루어진 것이므로 경쟁제한성이 없거나 매우 미미하다.

(2) 피고는 삼환기업의 지하철 7호선 공사 담합 사건에서 대형건설사들의 공구분할 합의로 처음부터 입찰시장에서 유효한 경쟁이 사실상 제한된 점 등을 고려하여 들러리 합의를 '매우 중대한 위반행위'가 아닌 '중대한 위반행위'로 보아 부과기준율을 정하였는데, 이 사건에서의 원고의 행위도 앞서 본 바와 같이 이 사건 들러리 합의로 인한 경쟁제한의 정도가 없거나 미미하여 위 지하철 7호선 공사 담합 사건에서의 삼환기업의 경우와 사실관계 측면에서 실질적인 차이가 없음에도 불구하고 피고는 이 사건 들러리 합의를 '매우 중대한 위반행위'로 보았다. 이는 형평의 원칙 또는 자기구속의 원칙에 명백히 위배된다.

나) 2차 조정산정기준 산정의 하자

(1) 원고는 삼성물산 등 6개사의 공구분할 합의에 의한 제2공구의 낙찰예정자인 삼성물산으로부터 제2공구 입찰에 형식적으로 참여할 것을 요청받고 이에 소극적으로 응하여 단순 가담한 것에 불과하고, 이는 다른 공구에서 낙찰 받을 것을 전제로 형식적 참여에 가담하는 이른바 교차들러리와 비교해 행위의 위법성이 현저히 낮다.

(2) 피고는 동양개발 등의 구의 및 자양 취수장 공사 담합 사건에서 들러리로 참여한 건설사들에 대하여 기본과징금을 50% 감액하는 것과 별도로 단순가담을 이유로 임의적 조정과징금 산정 단계에서 30%를 추가 감경하였는데, 이 사건에서의 원고도 제3공구에 관한 입찰에 들러리로 참여하는 대가로 다른 공구의 낙찰을 받기로 예정하였다는 등의 사정이 없는 단순가담자에 불과하여 위 취수장 사건과 이 사건 간에 본질적인 차이가 없음에도 불구하고 피고는 이 사건에서 원고에게 단순가담에 따른 감경을 하지 않았다. 이 역시 형평의 원칙 또는 자기구속의 원칙에 명백히 위배된다.

다) 부과과징금 결정의 하자

(1) 피고는 유진투자증권의 채권수익률 담합 사건이나 케이디비생명보험의 예정이율 담합 사건에서 3년간의 당기순이익이 적자인 점을 고려하여 부과과징금 결정 단계에서 각 80%를 감경하였는데, 원고의 최근 3년간 누적 당기순손실은 6,601억 원이고 2013년도 부채비율이 572.7%에 이르는 등 원고의 재정상황이 매우 좋지 않음에도 불구하고 피고는 원고에게 위 회사들과 비교하여 낮은 비율로 감경하였는바, 이 또한 형평의 원칙 또는 자기구속의 원칙에 반하는 것이다.

(2) 이 사건 공구분할 합의의 당사자로서 낙찰을 받은 사업자들에 대하여는 공동수급체를 구성하였다는 이유로 부과과징금 결정 단계에서 각 10%를 감경하였음에도 불구하고 이 사건 공구분할 합의에 참여하지 않은 채 입찰에 탈락한 원고에 대하여는 이러한 감경을 하지 않았다.

(3) 또한, 원고는 이 사건 들러리 합의로 인하여 삼성물산으로부터 어떠한 경제적 이익이나 보상을 약속받거나 지급받은 사실이 없는 등 부당이득이 없고, 오히려 이 사건 들러리 합의로 인하여 유찰이 방지되어 이 사건 공사가 원활하게 진행되는 등 이 사건 들러리 합의는 공사의 원활한 진행에 기여한 측면이 있음에도 피고가 이를 고려하지 않고 과징금을 산정한 것은 재량의 일탈·남용에 해당하는 것이다.

나. 판단

1) 경쟁제한성의 존부

가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 특히 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조).

나) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 이 사건 들러리 합의는 입찰에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 제2공구에 관한 입찰이 유찰되어도 삼성물산이 최종 계약자로 될 가능성이 있었다는 사정만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 공사의 엄격한 입찰참가자격, '1개사 1공구 원칙' 등으로 인하여 제2공구 입찰시장의 경쟁이 완전히 제한되었다고 보기는 어렵다.

(2) 삼성물산 등 6개사가 공구분할 합의를 하였다는 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고 주장대로 이 사건 들러리 합의가 삼성물산 등 6개사의 공구분할 합의를 실행하는 과정에서 이루어진다고 하더라도, 이 사건 들러리 합의 자체에 경쟁제한성이 없다고 볼 수 없다.

(3) 또한, 원고의 주장처럼 제2공구의 입찰에 삼성물산을 제외하고 참여할 건설사가 없었다면 그 입찰은 당연히 유찰되어야 하는 것인데 원고가 들러리 업체로 참여하여 삼성물산이 단독으로 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과가 발생하였고, 실질적인 경쟁을 통해 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸하였으므로 이러한 입찰담합은 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

(4) 나아가 이 사건 들러리 합의는 원고와 삼성물산이 제2공구 입찰에서 경쟁을 제한하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적 이외에는 다른 의도를 찾아볼 수 없는 반면, 제출된 증거만으로는 이 사건 공동행위로 인하여 오히려 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성이 증진되었다고 인정하기에도 부족하다.

2) 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부

가) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

나) 앞서 인정한 사실 및 갑 제3, 6, 12 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 과징금납부명령이 형평의 원칙이나 자기구속의 원칙에 위배되는 등으로 피고의 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(1) 부과기준율 결정의 하자 존부

원고의 이 사건 들러리 합의는 이른바 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가되는 입찰담합이고 그 성격상 경쟁제한 효과는 명백한 반면 효율성 증대효과는 미미할 뿐만 아니라 원고가 이 사건 들러리 합의에 따라 형식적으로 입찰에 참여함으로써 삼성물산이 예정가격의 89.98%에 이르는 높은 금액으로 낙찰을 받을 수 있었다. 따라서 이 사건 들러리 합의는 그 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고가 주장하는 선행 사례들은 이 사건과 사안이 다르므로 이러한 선행 사례에서 적용된 과징금 부과기준이 이 사건에 그대로 적용될 수는 없을 뿐만 아니라, 들러리 합의 형태의 입찰담합 사건에서 과징금의 산정기준을 산정함에 있어 들러리 합의를 '중대한 위반행위'로 인정하는 것이 피고에게 구속력이 있을 정도의 행정관행으로 정착되었다고 인정하기도 어렵다.

따라서 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(2) 2차 조정산정기준 산정의 하자 여부

과징금 고시 Ⅳ.3.다.(2)항은 "다수의 사업자가 관련된 상황에서 위반행위에 단순가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 것이 명백한 경우, 또는 자신의 이익과는 무관하게 오로지 다른 사업자의 권유나 대리로 참여하였거나 기망 또는 강박에 의하여 부득이하게 참여한 경우 의무적 조정과징금의 100분의 30 범위 내에서 감경할 수 있다."라고 규정하는 한편 그 단서에서 "입찰담합에 있어서 탈락한 것을 이유로 기본과징금이 100분의 30 이상 감액된 참가사업자에 대하여는 위 규정을 적용하지 않는다."라고 규정하고 있다.

따라서 피고는 이러한 규정에 의하여 원고에 대하여 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)항에 따라 형식적으로 입찰에 참여한 원고에 대한 과징금 산정기준을 100분의 50 감경하였으므로 과징금 고시 Ⅳ.3.다.(2)항의 단서에 의하여 2차 산정기준을 산정함에 있어 추가 감경을 하지 않은 것에 현저히 부당한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고가 주장한 선행 사례들은 이 사건과 사안이 같지 아니할 뿐만 아니라 단순가담을 이유로 추가로 과징금을 감경하는 것이 피고에게 구속력 있는 행정관행으로 정착되었다고 인정하기 어렵다.

(3) 부과과징금 결정의 하자 여부

피고는 원고에 대하여 심의일 기준 직전 3개 사업연도의 재무제표상 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정산정기준의 50%를 감경하였으며 원고의 2013년도 자본 총계는 납입자본금을 초과한 상태에 있었으므로 이 사건 처분 시의 직전 사업연도에 원고가 자본잠식의 상태에 있지도 않았던 점, 피고는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하였던 원고에 대하여 공동수급체 구성을 이유로 한 감경을 하지는 않았으나 들러리 업체인 원고에 대하여 산정기준 산정 단계에서 낙찰자의 부과기준율의 50%만을 적용하였던 점, 원고가 이 사건 들러리 합의로 얻은 부당이득이 없다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 공정거래법상 과징금은 부당한 공동행위의 규제라는 행정목적을 실현하기 위해 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재적 성격도 가지고 있는 점, 원고가 제2공구에 관한 입찰에 형식적으로 참여함으로써 그 입찰이 유찰되지 않은 것은 공정거래법이 금지하는 부당한 공동행위의 실행에 따른 결과에 불과한 점 등을 고려하면 피고의 부과과징금 결정에 있어서 재량의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.