가. 채무자가 물상보증인의 사전승낙 없이 채무 최고한도액을 초과하여 차금한 경우 배임죄의 성부

나. 상호신용금고가 동일인에 대하여 한 수회에 걸친 초과대출 행위와 죄수

가. 제3자가 자기소유의 부동산에 관하여 채무자를 위하여 일정한 채무최고액을 정하여 채권자에게 근저당권설정을 계약하고 등기를 마친 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권자 및 채무자는 그 한도액내에서 금원대차를 할 수 있고 그 대차시마다 근저당권설정자의 승낙을 받을 필요가 없다고 할 것이며 설령 그 한도액을 초과하여 대차를 한다 할지라도 근저당권설정자는 그 한도액 범위내에서만 담보책임이 있으므로 이 경우에도 근저당권설정자의 사전승낙이 필요없다고 해석되므로 채무자가 금원차용시 마다 설정자의 사전승낙을 받지 않았다 하여도 배임죄를 구성하지 않는다.

나. 상호신용금고는 동일인에 대하여 20,000,000원을 초과하여 대출할 수 없음에도 불구하고 상호신용금고가 동일한 채무자에게 10회에 걸쳐 각 20,000,000원씩 합계 200,000,000원을 대출한 것이 비록 타인의 명의로 대출한 것이라 하더라도 실질적으로 동일한 채무자에게 동일한 근저당권설정등기를 담보로 하여 각 대출한 것으로 인정된다면 위 대출행위는 상호신용금고법 제12조 규정에 위배되는 행위로서 금 20,000,000원을 초과하는 대출시마다 동 죄가 성립한다 할것이므로 위 각 초과대출행위는 실질적인 경합범에 해당한다.

가. 형법 제355조 제2항 , 민법 제357조 나. 형법 제37조 , 상호신용금고법 제12조 , 제39조 제4항 제2호 , 상호신용금고법시행령 제8조

피고인 1 외 1인

피고인 및 검사

서울형사지방법원 1983.9.2. 선고 83노2621 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고에 대하여,

제3자가 자기소유의 부동산에 관하여 채무자를 위하여 일정한 채무최고액을 정하여 채권자에게 근저당권설정을 계약하고 동 설정등기를 거친 경우에 특별한 사정이 없는 한 채권자 및 채무자는 그 한도액내에서 금원대차를 할 수 있고 그 대차시마다 근저당권설정자의 승낙을 받을 필요가 없다고 할 것이며 설령 그 한도액을 초과하는 대차를 한다 할지라도 근저당권설정자는 그 한도액 범위내에서만 담보책임이 있으므로 이 경우에도 근저당권설정자의 사전 승낙이 필요없다고 해석된다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 피고인 1이 공소외 삼보상호신용금고로부터 금원을 차용함에 있어 박 다실이 그 담보로서 자기소유의 부동산에 채무최고액 금 160,000,000원 (제1번) 및 금 50,000,000원 (제2번)의 근저당권의 설정등기를 하였는바, 피고인 1은 이 근저당권을 담보로 동 금고로부터 합계 금 200,000,000원을 차용하였는데 금원차용시마다 위 박다실의 사전승낙을 받도록 하는등 특별사정이 있다고 볼 자료가 없으므로 피고인 1이 동 금원차용시마다 박다실의 사전승낙을 받지 아니하였다 하여도 동인에 대한 임무위배의 배임죄가 성립되지 아니한다고 판시하였는바, 기록에 의하여 검토하니 그 조치에 수긍이가므로 채증법칙위배 및 배임죄의 법리오해를 들고 원심의 피고인 1 및 2에 대한 무죄판시를 비난하는 소론은 이유없다.

2. 피고인 나대렬의 상고에 대하여,

원심판결이 확정한 사실에 의하면, 상호신용금고에서는 동일인에 대하여 금 20,000,000원을 초과하여 대출할 수 없음에도 불구하고 ( 상호신용금고법 제12조 , 동시행령 제8조 참조) 피고인 2는 삼보상호신용금고의 영업부장으로 있으면서 1981.3.4 피고인 1에게 금 20,000,000원을 대출하고 동일 상전실업 같은달 6 차제근, 같은달 김정만, 같은달 12 박승열, 같은해 4.9 김종현, 같은해 5.21 김명태, 이용호 및 이종현, 같은해 7.5 박갑준의 명의로 피고인 1에게 각 20,000,000원, 합계 180,000,000원을 대출하였다는 것이다.

기록에 의하면, 채무자 피고인 1, 담보제공자 박다실이 설정한 근저당권설정등기를 담보로 하여 위 각대출을 한 점이 수긍되므로 위 대출은 모두 피고인 1에 대한 것으로 위 법조에 저촉되는 행위라 할 것이며 금 20,000,000원을 초과대출시마다 동 죄가 성립한다고 할 것이므로 원심이 위 각 초과대출행위를 실질적인 경합범으로 단정하였음은 또한 정당하다고 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 그 초과대출행위를 포괄1죄라고 주장하는 소론은 채택할 바 못되며 이 사건에선 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함은 형사소송법 제383조 의 규정에 뚜렷한 바이니 소론은 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.