가. 공판기일에 진술을 요할 자에 대한 소재수사결과 그 소재를 확인할 수 없는 경우가 형사소송법 제314조 소정의 "기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"에 포함되는지 여부(적극)

나. 형사소송법 제314조 소정의 "진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"의 의미

가. 형사소송법 제314조 에서 말하는 "공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때"라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 포함한다.

나. 형사소송법 제314조 단서에 규정된 "진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때"라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

형사소송법 제314조

가. 대법원 1985.2.26. 선고 84도1697 판결(공1985,500) 나. 대법원 1987.3.24. 선고 87도81 판결(공1987,764)

피고인

피고인

변호사 고영구

서울고등법원 1989.12.14. 선고 89노3255 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 90일을 원심판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

상고이유를 본다.

변호인의 상고이유 제1점에 대하여

형사소송법 제314조 에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 할 것 이고( 당원 1985.2.26. 선고 84도1697 판결 참조) 같은 법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 실용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것 인바( 당원 1987.3.24. 선고 87도81 판결 참조) 기록에 의하면 제1심법원은 피해자 를 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 이사불명으로 송달불능이 되자 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 지번이 없다는 이유로 소재탐지불능의 회보가 온 사실이 인정되고, 나아가 살펴보면 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 진술조서는 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로 원심이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 위 진술조서 등본에 대하여 그 증거능력을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙에 위배되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바 기록에 비추어 보면 피고인의 제1심법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 그리고 검사 또는 사법경찰리 작성의 김미숙에 대한 각 진술조서(등본)등 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.