[1] 공소사실의 특정 정도

[2] 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술할 수 없는 때'에 해당하여 증거능력이 인정되는 경우

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄단체'의 의미

[1] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 기재 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다.

[2] 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우 또는 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다.

[3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말한다.

[1] 형사소송법 제254조 [2] 형사소송법 제314조 [3] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조

[1][3] 대법원 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결(공1994하, 2907)

피고인 1 겸 피감호청구인

김영균 외 3인

피고인 겸 피감호청구인 및 피고인들

변호사 김헌무 외 3인

서울고법 1997. 4. 9. 선고 97노148, 97감노5 판결

상고를 모두 기각한다. 피고인 겸 피고인 1 겸 피감호청구인, 피고인 2 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 징역형에 각 산입한다.

피고인 1 겸 피감호청구인(이하 피고인 1), 피고인 4와 피고인들의 국선변호인 및 피고인 2 , 3, 5의 변호인들의 각 상고이유를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다.

1. 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점

가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여

공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 기재 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결 , 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결 , 1995. 3. 17. 선고 95도13 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 피고인들이 폭력행위등 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성 또는 가입하였다는 요지의 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 위반 공소사실을 기록에 비추어 살펴보면, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과의 구별이 가능하고 피고인들의 방어의 범위를 한정하여 그 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없고, 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다.

나. 증거법칙 위배의 주장에 대하여

피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하면 되는 것인바( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결 , 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 원심 공동피고인 1, 2에 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 원심 법정에서 각기 그 조서에 간인한 후 서명하고 무인한 사실을 인정하고 있어 그 성립의 진정이 인정되고, 위 피고인들이 검사 앞에서 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 보이지 아니하며, 그 진술내용도 객관적으로 합리성이 있다고 보여질 뿐만 아니라, 조서의 형식, 피고인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 피의자신문조서에 기재된 위 피고인들의 진술이 소론과 같이 가혹행위 또는 억압 하에서 이루어진 것이라고 보이지는 아니하므로, 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다고 본 원심판단은 수긍이 된다.

그리고 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우 또는 법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우에는 형사소송법 제314조 소정의 '공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 그 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우에는 그 진술조서의 증거능력이 인정된다 고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 , 1995. 12. 26. 선고 95도2340 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인들이 공소외 송재석, 윤명기, 한자남, 이갑호에 대한 검찰 진술조서를 증거로 함에 동의를 하지 아니하여 제1심법원이 위 공소외인들을 증인으로 채택하여 수차에 걸쳐 소환하면서 증인소환장이 송달되지 아니하면 그 소재탐지촉탁을 하여 그 주소지를 밝혀낸 다음 재차 소환을 하였으나 위 공소외인들은 주거를 옳기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장까지 발부하였지만 그 집행조차 되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 공소외인들은 피고인들과 대립되는 이해관계를 가지고 있지 않으면서도 폭력조직의 내용 및 그 구성원들의 활동 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있을 뿐만 아니라, 진술이 이루어진 전후 사정 및 공소외인들의 진술태도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 원심이 위 공소외인들에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 인정됨을 전제로 하여 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 정당하다.

따라서 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 피고인 2, 3 , 5의 논지는 모두 이유 없다.

다. 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 주장에 대하여

원심이 유지하거나 인용한 제1심판결의 채용 증거들( 수원지방법원 성남지원 96초369, 96초179 각 제1회 공판기일전의 증인신문사건의 각 증인신문조서 중 증인 한자남, 박현철, 김종희의 각 진술기재는 제외)을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 피고인 3 을 수괴로, 피고인 1, 5 등을 부두목 내지 행동대장급 간부로, 피고인 2, 4 등을 행동대원으로 하는 속칭 '신종합시장파'라는 범죄단체를 구성 또는 가입하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인들의 논지도 모두 이유 없다.

라. 범죄단체에 관한 법리오해의 주장에 대하여

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것 인바( 대법원 1994. 9. 23. 선고 94도1853 판결 , 1996. 6. 25. 선고 96도923 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인들은 성남시 내 종합시장 부근에서 폭력적인 방법으로 이권을 차지하려는 목적으로 판시와 같이 수괴, 간부, 행동대원 등의 역할 분담을 정하여 속칭 '신종합시장파'를 결성하고, 조직의 행동강령 등을 정하여 활동하고 있으므로, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였거나 그 범죄단체에 가입하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 범죄단체에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점에 관한 피고인들의 논지 역시 모두 이유 없다.

2. 재범의 위험성 및 양형부당의 점

원심은, 피고인 1 는 판시 범죄사실 첫머리의 전과들이 있어서 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호 의 요건을 중첩적으로 충족하고 있고, 그 최종형의 집행을 마친 뒤 단기간 내에 여전히 과거의 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 이 사건 범행을 다시 저질렀으며, 그 밖에 피고인의 동종 전과의 횟수, 내용, 폭력의 상습성, 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 나이, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합하면 위 피고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 위 피고인에 대하여는 징역 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 위 피고인은 양형이 과중하여 부당하다는 것을 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1 의 논지는 모두 이유 없다.

3. 업무방해의 점

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 업무방해의 범행을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 2의 논지도 모두 이유 없다.

4. 식품위생법위반의 점

기록에 의하면, 피고인 3 에 대한 판시 식품위생법 범행을 충분히 인정할 수 있고, 그 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 모두 구체적으로 명시하고 있어 다른 범죄사실과 구별이 가능하고 위 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범죄사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 3 의 논지도 모두 이유 없다.

5. 결론

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1 , 3 에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.