대법원 2015.10.29. 선고 2015도13444 판결 | 리걸엔진

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해 주장을 하였다가 원심 제2회 공판기일에서 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오.인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 도박방조의 점에 관한 직권판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2011. 10. 29. BZ 등이 도박을 할 때 BZ에게 50만 원을 도박자금으로 빌려주어 BZ의 도박행위를 용이하게 하여 방조하였다는 이 사건 공소사실 중 도박방조의 점을 현행 형법 제246조 제1항, 형법 제32조를 적용하여 유죄로 인정하였다. 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 위 도박방조 범행 당시 시행되던 구 형법((2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 형법'이라 한다) 제246조 제1항의 법정형인 '500만 원 이하의 벌금 또는 과료'에 비하여 현행 형법 제246조 제1항의 법정형인 '1,000만 원 이하의 벌금'이 더 무거우므로 이는 범죄 후 형이 중하게 변경된 경우에 해당하고, 결국 위 범죄사실에 대하여는 행위시법인 구 형법 제246조 제1항을 적용하여야 할 것이다.

따라서 원심이 위와 같이 위 도박방조죄에 대하여 구 형법 제246조 제1항이 아닌 현행 형법 제246조 제1항을 적용한 조치에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.

3. 결론

이 사건 각 범죄사실 중 위 도박방조죄와 위 도박방조죄를 제외한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으나, 원심에서 위 도박방조죄에 대하여는 벌금 형이, 위 도박방조죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여는 징역형이 선고되어 다른 종류의 형이 병과된 경우이므로, 원심판결 중 도박방조의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.