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사건
2011노441 가. 증권거래법위반
나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인
1.가.나. A
2.가.나. B
3.가.나. C
항소인
피고인들
검사
김기문
변호인
법무법인 AE(피고인 A, B을 위한 사선)
담당 변호사 AF, AG, AH
변호사 G(피고인 C를 위한 사선)
원심판결
수원지방법원 안산지원 2011. 1. 21. 선고 2010고합184 판결
판결선고
2011. 7. 8.
주문
1. 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기한다.
2. 피고인 A, B을 각 징역 2년 및 벌금 5억 원, 피고인 C를 징역 1년 6월에 각 처한다.
3. 피고인 A, B이 위 각 벌금을 납입하지 않을 경우 위 피고인들에 대하여 각 100만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
4. 다만, 이 판결 확정일부터 각 3년간 피고인 A, B에 대하여 위 각 징역형의 집행을, 피고인 C에 대하여 위 형의 집행을 각 유예한다.
5. 피고인들에 대하여 각 200시간의 사회봉사를 명한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A, B
1) 증권거래법위반에 관한 법리오해
가) 규제 대상 내부자 여부
피고인 A, B이나 I 유한회사(이하 'I'이라 한다)는 다음과 같은 이유로 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 규정하고 있는 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'라고 볼 수 없다.
(1) 단순히 구두합의를 한 자는 구 증권거래법상 '계약을 체결하고 있는 자'에 해당하지 않고, 나아가 2008. 8. 24.자 주주계약서에 경영자문용역계약에 관한 규정이 없는 점에서도 보듯이 피고인 A, B이 주식을 매도하기 이전에 피고인 A, B이나 I과 K 주식회사(이하 'K'이라 한다) 사이에 경영자문용역계약에 관한 구두합의가 이루어지지 않았다.
(2) I이 2008. 8. 24. 체결한 주주계약의 상대방은 K이 아니라 K의 주주인 M이므로 피고인 A, B이나 I을 K과 계약을 체결하고 있는 자라고 할 수 없다.
나) 규제 대상 정보 여부
피고인 A, B이 주식을 매도하기 전에 생성된 정보는 적대적 인수합병 중단 정보이었고, 이는 당해 법인의 업무 등과 관련한 정보가 아니라 피고인 A, B이 스스로 생성한 것으로서 회사의 외부에서 생겨난 정보이므로 구 증권거래법 제 188조의2가 규제하고 있는 미공개정보에 해당하지 않으며, 규제 대상 정보라 할 수 있는 경영자문용역계약에 관한 정보는 피고인 A, B이 주식을 매도한 후에 구체적으로 생성되었다.
다) 회피손실액
회피손실액은 피고인 A, B의 개인적인 회피손실액만을 기준으로 처벌법규를 적용해야 한다.
2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)에 관한 법리오해
가) 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약 체결이 업무상 배임에 해당하는지 여부
I과 K 사이의 경영자문용역계약은 적대적 인수합병의 대가로 체결된 것이 아니라 2008. 8. 27. 공시 이후에도 경영권 분쟁의 가능성이 있어서 K의 제안에 따라 체결된 것이고, I은 위 경영자문용역계약의 내용에 따라 K의 경영상 문제들에 대하여 실제로 자문을 행하였으며 수정 경영자문용역계약은 K측이 요청하여 실제로 계약조건을 수정하여 다시 체결한 것에 불과하므로, 위와 같은 경영자문용역계약의 체결을 K에 대한 배임행위라고 할 수 없다.
나) 피고인 A, B의 업무상 배임 가담 여부
설령, 위와 같은 경영자문용역계약의 체결을 K에 대한 배임행위라고 한다 하더라도, 피고인 A, B은 경영자문용역계약에 따라 실제로 자문용역을 제공하고 자문료를 지급받았을 뿐 피고인 C의 업무상 배임행위에 적극 가담한 사실이 없으므로, 피고인 A, B에게 업무상 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수는 없다.
다) 배임액
원심이 인정한 배임으로 인한 이득액은 피고인 A, B이 제공한 자문에 대한 적정 자문료가 전혀 고려되지 않고, 오히려 부가가치세는 포함된 것으로서 부당하게 과다 산정된 것이다.
3) 양형부당
원심판결 이후 합의를 통해 K이 피고인 A, B으로부터 손해금 일체를 반환받고 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 원심이 선고한 형(각 징역 3년 및 벌금 10억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 C
1) 증권거래법위반에 관한 법리오해
적대적 기업인수행위의 중단이라는 정보는 시장정보 내지 외부정보로서 이를 회사의 미공개 내부정보를 이용한 것으로 볼 수 없다.
2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)에 관한 법리오해
피고인 C는 오로지 K의 경영상 안정을 도모할 목적으로 경영권 분쟁의 상대방인 피고인 A 등에게 경영권 분쟁을 중단할 것과 향후 제3의 기업사냥꾼에 의해 적대적 기업인수행위가 행해지는 경우 우호지분을 확보하여 이를 K을 위해 행사하여 줄 것을 조건으로 이 사건 경영자문용역계약을 체결한 것이므로 이러한 행위가 반드시 K에 손해를 가하는 행위에 해당하지 않는다.
3) 양형부당
원심판결 이후 합의를 통해 K이 피고인 A, B으로부터 손해금 일체를 반환받고 처벌을 원하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 구 증권거래법 위반에 관한 법리오해
1) 피고인 A, B의 구 증권거래법상 규제 대상 내부자에 관한 주장에 대하여
가) 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 입법취지
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 법률, 이하 '구 증권거래법'이라고 한다) 제188조의2 제1항은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임원·직원·대리인, 주요주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(제4호)' 및 그 대리인·사용인 기타 종업원(법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항에서 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'라 함은 제186조제1항 각호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 총리령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다고 규정하고 있다.
위 제1항 제4호에서 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'를 내부거래의 규제 범위에 포함한 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다. 이와 같은 입법 취지를 고려하여 보면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결 참조).
나) '계약을 체결하고 있는 자'에 구두계약을 체결한 자가 포함되는지 여부
(1) 구 증권거래법을 대체하여 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호에 '그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자'라고 규정하고 있는 점 및 그 입법취지와 죄형법정주의의 이념에 따른 형벌법규의 엄격 해석의 법리에 비추어 볼 때, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 소정의 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'에 '계약 체결을 교섭하고 있는 자'는 포함하지 않는 것으로 해석함이 타당하다.
그러나 한편, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 문언상 '계약'이라고만 되어 있지 이를 서면계약에 한정하고 있지 아니한 점, 위 법 규정의 취지가 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있으므로 계약을 체결하고 있는 자를 정하는 기준은 정보에 대한 접근가능성을 최우선적으로 고려함이 마땅한 점, 이와 같이 미공개 중요정보 이용행위에 관한 위 증권거래법위반죄는 추상적 위험범으로서 거래의 공정성 등을 해할 우려가 있으면 족하므로, 그 계약의 법률적 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였더라도 규제 대상이 되는 점을 종합하면, 위 법 규정에서 말하는 '계약'은, 법인과 계약을 체결함으로써 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위를 발생시키기만 한다면, 그 계약의 형식, 내용, 종류, 이행시기, 계약기간의 장단 등을 묻지 아니하고, 서면으로 된 정식계약에 한하지 아니한다고 볼 수 있으며, 따라서 구두계약이나 가계약도 당연히 위 '계약'에 포함된다고 해석함이 타당하다.
(2) 그렇다면, 법적 구속력이 없이 도덕적 책임만이 따르는 양해각서나 언제든지 바뀔 수 있는 잠정적인 구두합의와 같은 경우는 '계약 체결을 교섭하고 있는' 단계로서 위 '계약'에 포함되지 아니하나, 비록 서면계약이 아니라 할지라도 계약의 중요하고 핵심적인 부분이 당사자 사이에 법적 구속력이 있을 정도로 성립되어 있어 중요정보에 대한 접근가능성이 있다면 이러한 구두계약은 위 '계약'에 포함된다고 해석함이 위 입법취지에 부합한다.1)
다) 구두계약의 존재 여부
한편, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어보면, 늦어도 2008. 8. 24.경에는 경영자문용역계약 체결을 통한 대가 지급을 전제로 적대적 인수합병을 중단하기로 하는 구두계약이 K을 실질적으로 대표하는 피고인 C와 I의 대표이사인 피고인 A, B 사이에 법적 구속력이 있을 정도로 이루어졌다고 봄이 상당하다.
① 피고인 A, B과의 적대적 인수합병 중단에 관한 협상을 진행하였던 피고인 C의 부하직원으로서 위 협상 진행과정에서 피고인 C를 도와 실무적인 역할을 상당 부분 담당했던 W은 업무상 필요에 의해 계속적·반복적으로 일자별로 상세한 내용의 업무일지를 작성하여 왔고, 그 업무일지의 작성경위, 내용 및 형식 등에 비추어 보면 조작되었다고 보기 어려운데, 그 업무일지 사본 중 2008. 8. 18.자 메모난에 '구두합의 완료(자문 형식 사용 최소 15억 예상)'라고 명확히 기재되어 있고 위 내용은 불과 2주도 안되어 실제로 체결된 계약금액 19억 5천만 원의 경영자문용역계약의 내용과 부합하므로 그 신빙성이 매우 높은 것으로 보이는 점, 피고인 C는 원심 법정에서, 2008. 8. 14.부터 17.경 사이에 I 측과 적대적 인수합병 시도의 중지에 대하여 합의하고 그 대가를 지급하기 위한 방편으로 경영자문용역계약을 체결할 것을 약정하였다는 취지로 진술한 점, 또 피고인 C는 검찰에서, "날짜는 기억이 나지 않지만 피고인 A, B이 주당 3,000원 이상으로 하여 대표이사가 사 가라고 제의를 하여 제가 곤란하다고 하니까 그렇다면 대표이사 소유의 AI 주식을 팔아 일시불로 20억을 달라고 하였는데, 일단 불가능하다고 이야기하였더니 경영자문이라는 경영자문용역계약이 있는데 회사 돈이 나가는 것이니 가능할 것이다고 하여 그날은 금액만 20억으로 얼추 합의하였는데, 20억이라는 금액은 피고인 A, B이 K 주식을 약 150만 주 갖고 있어서 한 주에 3,000원씩 하면 45억이 되고, 당시 주가가 한 주에 1,800원 정도로서 총 27억 정도 하니까 그 차이가 18억이 되므로 제가 15억에 합의하자고 했더니 피고인 A, B이 주식을 팔기 시작하면 1,800원보다 내려가니까 좀 더 줘야 한다면서 20억을 달라고 한 것이다"고 진술하였는데, 실제로 피고인 A, B이 2008. 8. 18. K 주식 약 1%를 추가 취득하여 180만 주를 보유하기 이전에 약 150만 주를 보유하고 있었으므로 그 진술 내용이 매우 실감 있고 구체적이며 위 업무일지 사본의 기재와도 부합하여 신빙성이 높아 보이는 점에 비추어, 늦어도 2008. 8. 18.경에는 K과 I 사이에 적대적 인수합병을 중단하기로 하고 그에 대한 대가를 지급하기로 하는 확정적인 구두합의가 완료된 것으로 보인다.
② 피고인 A, B은 피고인 C의 당심 법정 진술과 W의 원심 법정 진술을 근거로 위와 같은 구두합의 완료라는 표현은 정확하게 합의를 하였다는 것이 아니고 어떤 식으로 나갈 것이라는 방향만 이야기한 것이라고 주장한다.
먼저, 피고인 C의 당심 법정 진술에 관하여 보면, 피고인 C는 검찰과 원심 법정에서 일관되게 2008. 8. 24. 계약을 체결할 당시 경영자문용역계약에 관한 구두합의도 같이 완료되었다는 취지로 진술하였으나, 당심 법정에서는 주식 매도 당시에는 경영자문용역계약 이야기가 없었고, 매도 후인 2008. 8. 26. 비로소 경영자문용역계약 이야기를 꺼냈다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 피고인 C의 당심 법정에서 보인 진술 태도 및 그동안의 재판진행 경과 및 진술 내용에 비추어, 이는 원심에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄 등으로 실형을 선고받고 구속되었다가 보석으로 풀려난 뒤 장차 있을 그 형 집행에 대한 두려움 때문에 진술을 번복한 것으로 보이므로 그 진술에 신빙성을 두기 어렵고, 오히려 자신에 대한 형사처벌의 불이익을 각오하고 진술한 검찰 및 원심 법정에서의 진술이 신빙성이 더 높음은 당연하다 할 것이다.
다음으로, W의 원심 법정 진술에 관하여 보면, W은 원심 법정에서, 구두합의 완료라는 표현은 피고인 C가 어떤 식으로 나갈 것이라는 방향만 이야기하였는데 메모 칸이 작아서 줄여 쓰다 보니 그렇게 된 것이라고 진술한 바 있으나, W은 검찰에서, "C가 저에게 '합의가 될 것 같은데 돈을 줘야 한다, 리베이트 형식으로 목돈을 주면 그쪽도 문제고 우리도 문제라서 경영자문용역계약 형식으로 나눠서 지불해야 할 것 같다, 그 금액이 15억 원 될 것 같다'고 말했던 것 같다", "당시 C가 A 등과 19억 5천만 원에 구두합의를 했었으나 계약서로 문서화하기 전에 추가로 협상을 벌여 15억 정도로 금액을 낮추겠다고 하여 '최소 15억 예상'이라고 기재를 했던 것이다"라고 진술한 점(수사기록 5548, 5549쪽), W은 원심 법정에서, 당시 피고인 C가 'I에서 20억을 자문용역료로 요구하는데 15억 정도로 깎아보겠다'고 이야기하였고, 또 그 후에 '5천만 원밖에 못 깎았다'고 하였으며, W 자신은 서면 계약이 아닌 구두합의는 효력이 없다고 생각했기 때문에 구두합의 완료라는 자체가 이런 식으로 이야기가 됐다는 의미이지 완벽하게 끝났다는 의미는 아니라고 진술한 점, 피고인 C는 원심 법정에서, W이 아마 '모든 게 완료되는구나'라고 생각할 수 있었을 것이라는 취지로 진술하였고, 또한 당시 W에게 합의금은 10억에서 15억 정도가 적당할 것 같다는 이야기를 한 적 있다고 진술한 점(공판기록 312쪽), 피고인 C의 2009년도 수첩사본에 'I; 리베이트'라는 문구가 나오는데, 이에 대하여 피고인 C는 검찰에서, 그것은 경영자문용역계약 대금을 리베이트로 표현한 것이라고 진술한 점(수사기록 3742, 4920쪽)에다가 위 업무일지 사본의 문언을 종합하면, W의 전체적인 진술 취지는 적어도 2008. 8. 18.경 I에서 자문용역료 명목으로 일정 금액을 요구하였고, 이에 대하여 K과 I 사이에 위와 같이 자문용역료 명목으로 일정 금액을 지급하기로 하는 점에 대하여 서면계약이 아닌 구두로 합의가 이루어졌고, 액수 부분만은 좀 더 절충하기로 하였다는 의미로 볼 수 있다.
③ I 측인 피고인 A, B과 K측인 피고인 C는 2008. 8. 24. 주주계약서를 작성한 다음날인 2008. 8. 25.(월) 개장 직후부터 주식을 처분하기 시작하여 2008. 8. 26.까지 이틀 동안 대부분의 소유 주식을 매도하였다. 양측은 이에 대하여 사전에 합의가 없었다고 주장하고 있다.
K의 이사인 D은 2008. 8. 27. 피고인 C로부터 피고인 A, B이 적대적 인수합병 시도를 중단할 것이라는 말을 듣고 같은 날 K 주식 35,000주를 매도한 점, P은 피고인 C의 형으로서 피고인 C로부터 2008. 8. 25. 또는 8. 26.경에 국제전화로 주식을 팔라는 말을 듣고 2008. 8. 27. K 주식 151,000주를 매도한 점, K의 부장, 차장, 과장으로서 지휘·감독 관계에 있어 정보전달경로에 있어 정보를 수시로 접촉할 수 있는 지위에 있는 AJ, AK, AL, AM 등은 2008. 8. 27. 보유하고 있던 K 주식 대부분을 매도한 점(수사기록 127, 128쪽), 반면에 당시 K 주식을 보유한 사람들 중 이미 퇴사했던 사람들 중에는 그 주식을 공시 전에 매도한 사람이 없었던 점이 인정되는바, 위와 같이 양 당사자 측 사이에 사전에 주식 처분에 대한 합의가 없었고, 특히 피고인 A, B의 주장에 의하더라도 I의 경우는 2008. 8. 20.경에는 1%가량이나 되는 지분의 추가취득 공시까지 하며 적대적 인수합병의 기세를 올리던 상황이었으므로 그러한 적대적 인수합병의 양 당사자 측이 공교롭게 불과 2, 3일 되는 짧은 기간에 거의 동시에 주식의 대부분을 처분하게 된 것은 적어도 그 처분 직전 무렵에는 양 당사자 사이에 법적 구속력 있는 합의가 성립되었기 때문으로 보는 것이 경험칙에 부합한다.
④ 피고인 A, B은 피고인 A, B이 주식을 매도하기 이전에 피고인 A, B이나 I과 K 사이에 경영자문용역계약에 관한 구두합의가 이루어졌다면 2008. 8. 24.자 주주계약서에 경영자문용역계약에 관한 규정이 당연히 포함되었을 것이라는 점을 들어 구두계약이 이루어지지 않았다고 주장하나, 피고인 A이 당심 법정에서, 2008. 8. 24. 주주계약서를 작성할 때 액수 자체는 확정되지 않았으나 10억에서 20억 원 정도의 금원을 받기로 합의하였다는 취지로 진술한 점에 비추어, 피고인 A의 진술에 의하더라도 피고인 A, B이 주식을 매도하기 이전에 적어도 구두계약의 형태로 대가를 지급하기로 하는 약정이 존재하였음을 알 수 있다(피고인 A, B은 향후 경영자문용역계약을 체결한다는 구두약정만 믿고 미리 보유 주식을 전량 처분한다는 것은 상식에 전혀 부합하지 않는 것이라고 주장하나, 구두약정이라도 당사자 사이의 신뢰에 기반하여 얼마든지 법적 구속력을 발생시킬 수 있고, 더욱이 2008. 8. 24.에는 피고인들의 구두약정 중 중요한 일부가 문서화되기도 하였으므로 늦어도 이 무렵에는 피고인들 사이에 상대방에 대하여 약정 이행에의 법적 기대가 생겼다고 보이며, 피고인 A의 위 진술에 의하더라도 피고인 A, B은 향후 합의금으로 10억에서 20억 원의 대가를 받기로 하는 구두약정만을 믿고 미리 보유 주식을 전량 처분한 셈이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.),
또한, 비록 이러한 구두약정 전부가 위 2008. 8. 24.자 주주계약서에 명시적·구체적으로 서면화되지는 않았으나 위 주주계약서에 의하면 적어도 경영자문용역계약을 전제하는 내용이 들어 있음을 알 수 있다. 즉 위 2008. 8. 24.자 주주계약서 및 2008. 8. 27.자 계약서에는 '고문', '자문'이라는 표현이 나오며2) 피고인 B은 검찰에서, "2008. 8. 27.자 계약서의 내용이 경영자문계약 체결을 전제로 한 것으로 보이는데, 2인의 투자위원회 고문 조항 및 회사의 투자시 자문을 참조하여 투자하기로 한다는 등의 조항이 있는데 어떤가요"라는 취지의 질문에 대해 "K에서는 기존의 투자를 워낙 잘못해 왔기 때문에 저희들과 같이 상의해서 투자를 하라는 취지"였다고 진술하고, 또 여기서 투자자문을 하는 2인은 피고인 A, B을 가리키는 것으로 진술하였으며(수사기록 5794쪽), W의 업무일지 사본에도 2008. 8. 25.에서 29.경 사이의 메모난에 'I 합의계약서(투자고문 위촉 - 자문료 지급)···'이라고 기재되어 있는데, 이와 관련하여 W은 검찰에서, I에서 적대적 인수합병 중단에 대한 합의금조로 돈을 요구했고 그 돈을 지불하기 위한 편법이 경영자문용역계약 체결이었다고 하면서 2008. 8. 24.자 주주계약서 내용에도 '이사회는 I이 추천하는 2인을 투자위원회의 고문으로 위촉한다'는 내용이 있고 그 내용을 실현한 것이 경영자문용역계약이라는 취지로 진술하는 등 위 계약서상 투자고문 위촉의 의미를 사실상 위 경영자문용역계약 체결과 연결지어 이해하고 있다. 실제로 피고인 A, B은 경영자문용역계약체결 후 2008. 8. 24.자 주주계약서에서 합의했던 투자위원회 위원 위촉 등을 적극적으로 K 측에 요구한 것으로 보이지 않고 오히려 경영자문용역계약 체결 직후 대표이사 직무집행정지 가처분신청 등을 바로 취하하였다.
한편, 피고인들이 위와 같이 2008. 8. 24.자 주주계약서에 명시적·구체적으로 경영자문용역계약을 나타내지 아니한 이유는 위 구두계약 전부를 명시적으로 서면화할 경우 추후 배임 등의 문제가 불거질 가능성이 크다는 점을 의식하였기 때문으로 보인다.3) 실제로 그 후 경영권분쟁을 일으킨 주식회사 AA(이하 'AA'라 한다)가 그 대가성을 문제 삼아 배임죄로 고소하기도 하였다.
⑤ 피고인 A, B은 갑자기 적대적 인수합병을 중단한 이유로 피고인 C가 대표이사 M과 그 처의 암 등을 이야기하며 인간적으로 호소하였고 당장 주식을 매도해도 충분한 시세차익이 있었으며 미국발 금융위기 때문에 주식시장의 전망이 매우 불투명했기 때문에 합의금의 금액이나 지급시기가 미확정으로서 협상 중이었음에도 불구하고 아무런 경제적 대가 없이 중단하였다고 주장하나, 피고인 A의 진술에 의하더라도 적대적 인수합병을 하기 전 한 달 정도 회사를 분석하였고 피고인 B의 진술에 의하더라도 매수 시작 전 1, 2개월 정도 알아보는 등 사전에 상당한 준비를 하고 계획을 세워 시도하였고 당시 피고인 C 측이 경영권을 지키기 위하여 상당히 궁박한 상황에 처해 있었음을 알고 있었으며(수사기록 6183, 6200쪽), 그 이전까지의 피고인 A, B의 이성적이고 실리지향적인 태도에 비추어 볼 때 충분한 실리를 채울 수 있었던 상황임에도 불구하고 별다른 대가 없이 적대적 인수합병을 중단하였다는 것은 쉽사리 믿을 수 없고, 더욱이 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 당심 법정에서, 2008. 8. 24. 주주계약서를 작성할 때 액수 자체는 확정되지 않았으나 10억에서 20억 원 정도의 금원을 받기로 합의하였다는 취지로 진술하기까지 한 점에 비추어 더더욱 믿기 어렵다.
⑥ 피고인 A, B은 금융감독원에서 조사받을 때 주식 처분하기 이전 시점인 2008. 8. 24.자 주주계약서의 존재를 비밀로 하여 진술하지 아니하였다. 즉 당시 피고인 A, B은 일단 2008. 8. 24. 구두로 합의를 하고 주식을 매각한 이후 구두로 합의한 내용에 대해서 계약서를 작성하자고 하고 계약서 초안을 작성하여 2008. 8. 26. 피고인 C를 만났는데 피고인 C가 계약서 초안의 법률 검토가 필요하다고 하여 그 다음 날인 8. 27.에 다시 만나 그러한 구두합의를 문서로 작성하였던 것이라는 취지로 진술하였다(수사기록 489쪽). 심지어 피고인 A, B은 대표이사 직무집행정지 가처분신청, 임시주주총회 소집허가신청에 대하여는 어떻게 하기로 하였느냐는 질문에 "소에 대한 이야기는 없었으나 당연히 취하하는 것으로 생각하였다"고 진술하기까지 하였다(수사기록 490쪽).4) 피고인 A, B이 이와 같이 2008. 8. 24.자 주주계약서의 존재를 묵비한 이유 중에는 주식 처분 전에 구 증권거래법상 규제 대상이 되는 계약 체결이 있었다는 사실을 감추려는 의도도 있었던 것으로 보인다.
⑦ 또한 피고인들은 AA의 가처분 집행이 있기 전날 적극적으로 기존의 계약금액 19억 5천만 원의 경영자문용역계약서 대신 계약금액 8억 8천만 원의 수정 경영자문용역계약서를 작성하여 이를 AA 및 수사기관에 제출하였고 투자자문을 하였다는 근거로 회의록을 소급작성하여 이를 수사기관에 제출하였다.
⑧ W의 검찰 진술과 업무일지 사본의 기재에 의하면, K은 원래 2008. 8. 18. I이 제기한 주주명부 열람 및 등사 가처분 신청과 대표이사 직무집행정지 가처분 신청에 대처하기 위하여 법무법인과 소송대리 계약을 체결하려 했었던 것으로 보이는데 I과의 합의 이후 그 계약을 체결하지 않았던 점, I은 2008. 8. 19.로 예정되어 있던 위 가처분 사건 심문기일을 연기하는 데 동의하여 2주 후인 2008. 9. 2.로 심문기일이 연기되었고, 그 연기된 2주 동안에 주주계약서의 작성 및 공시, 피고인 A, B의 주식의 처분, 경영자문용역계약의 체결이 모두 이루어졌던 점, 특히 피고인들의 주장에 의하더라도 주식을 대부분 처분한 바로 당일 경영자문용역계약 체결 이야기가 나와서 그로부터 불과 5일 만에 정식 계약으로 이어진 점, 연기된 심문기일 전날인 2008. 9. 1.에는 위 가처분신청 사건을 모두 취하하여5) 분쟁이 모두 해소된 점 등 이와 같은 일련의 과정을 살펴보면, 2008. 8. 18.경에는 단순히 기일 연기의 합의뿐만 아니라 적대적 인수합병 중단에 따른 대가에 관한 합의 등 향후 진행되는 일련의 진행과정에 대하여도 의사의 합치가 있었다고 봄이 경험칙에 부합한다.
라) 구두계약의 상대방이 K인지 여부
원심이 적법하게 채택·조사한 각 증거에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.
① 2008. 8. 24.자 주주계약서의 계약자 M의 이름 옆 및 간인란에 M 개인 인감이 아닌 K의 법인인감이 날인되어 있고, 당시 M으로부터 K을 실질적 대표권한을 위임받은 피고인 C는 위 법인인감뿐 아니라 M의 개인인감도 보관하고 있었는데, 위 계약서에는 법인인감으로 날인하였고 당시 피고인 A, B도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다.
② 2008. 8. 24.자 주주계약서에는 투자위원회의 설치, I이 지정하는 2인을 투자위원회 고문으로 추천, Z 사모전환사채의 조기상환 조치뿐만 아니라 법인만이 할 수 있는 경영합의공시 형태로 공시를 하기로 하는 등과 같이 K이 의무이행의 주체임을 전제로 하는 내용이 기재되어 있고, K이 일방 당사자인 소송의 취하도 그 내용에 포함되어 있다.
③ 피고인 A, B은 주주명부열람 및 등사 가처분 신청, 대표이사 직무집행정지 가처분 신청, 대표이사 해임 등을 안건으로 하는 임시주주총회 소집허가 신청 등 K을 상대로 경영 참여를 위한 법적 절차를 진행해오던 중 2008. 8. 24. K의 대표이사 M으로부터 회사 업무 및 적대적 인수합병과 관련한 협의에 관하여 포괄적인 권한을 위임받은 피고인 C는 피고인 A, B과 'I이 적대적 인수합병을 중단하고 K의 경영에 참여하며, K은 Z 전환사채를 조기상환받기 위한 조치를 한다'라는 내용의 주주계약서를 작성하였다. 피고인 A, B 및 피고인 C는 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성한 바로 다음날부터 이틀간에 걸쳐 소유하고 있던 주식 대부분을 매도하였다.
④ 2008. 8. 24.자 주주계약서가 작성된 3일 후에 위와 같은 의무이행 사항과 거의 동일한 내용의 의무이행 사항을 K에게 부과하는 내용으로 계약 체결 당사자가 K으로 된 2008. 8. 27.자 계약서가 작성되었고, K이 2008. 8. 27.자 계약서에 기재된 내용을 공시하였다. 한편, 2008. 8. 27.자 계약서에는 K의 사용인감이 날인되어 있는데, 당시 사용인감을 보관하고 있던 W은 검찰에서, 2008. 8. 27.자 계약서에 사용인감이 날인되어 있는 이유는 이미 체결된 계약을 '동어반복'하는 것이기 때문으로서, 그 계약이 체결된 2008. 8. 26. 자신이 사용인감을 직접 소지하고 가서 피고인 C에게 건네주어 피고인 C가 찍었다고 진술하였다.
⑤ 피고인 A, B이 K의 주식을 매집하기 시작하여 주식 5.24%를 보유하여 대량보유자 지위를 취득하였다는 내용의 공시를 한 2008. 7. 4.자 주가는 1,020원이었는데, 위 공시 이후 주가가 급등하기 시작하여 2008. 8. 20.에는 2,125원까지 주가가 상승하였다가, 2008. 8. 27.에는 주가가 1,525원이었으나, 8. 27. 15:21 공시 이후 이틀 동안 주가가 하한가까지 하락하는 등 2008. 9. 초순까지 하락을 계속하다가 1,000원대 전후에서 횡보를 거듭하고 있다.
⑥ 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약의 체결 시기, 용역대금의 액수 및 지급방법, 계약 체결 후 실제로 제공된 경영자문의 내용, 위 경영자문용역계약 체결 직후 피고인 A, B이 대표이사 직무집행정지가처분 신청을 취하한 점 등을 종합하면, 위 경영자문용역계약은 K이 실제로 경영자문을 받아야 할 필요성이 있어서 체결된 것이 아니라 I이 적대적 인수합병을 중단하는 대가를 K이 경영자문용역계약에 따른 용역대금 지급이라는 형식을 빌려 I에게 주기로 한 것으로서, I과 K 사이의 2008. 8. 24.자 합의를 이행하기 위하여 체결되었다고 보는 것이 합리적이다.
⑦ 상당한 법적 지식을 갖고 있는 피고인 A 자신도 수사기관에서, "2008. 8. 24.경에 K과 합의가 되었기 때문에 주식을 판 것이지, 합의가 되지 않았다면 팔 이유가 없다. 8. 24. K과 적대적 인수합병을 중단하기로 합의하였다(수사기록 5093쪽)", "적대적 인수합병 중단에 관한 공시 시점을 8. 27.로 하기로 합의하였다(6174쪽)"는 취지로 진술하였고, 피고인 C는 검찰에서, "대표이사 명의의 계약인지 진짜 몰랐다, 수사받을 때 처음 알았다"고 진술하였다(5807쪽).
⑧ 피고인 C가 2008. 8. 27. 오전에 법무법인으로부터 이메일로 받은 2008. 8. 24.자 주주계약서에 관한 자문 결과 수정 초안 중에는 공시할 내용을 기재한 부분인 위 2008. 8. 24.자 주주계약서 제2조 제2항의 "I 유한회사와 기업경영 관련 계약을 다음과 같이 체결하였음"을 "당사는 I 유한회사와 다음과 같은 사항에 대하여 합의하였습니다"로 수정한 부분이 있고(수사기록 3632쪽), 같은 날 오후에 실제로 공시된 내용을 보면 계약 당사자가 K과 I임을 쉽게 알 수 있고,6) 시스템상 어쩔 수 없는 사유로 단순히 공시주체만 K으로 한 것은 아닌 것으로 보인다.
이상과 같은 2008. 8. 24.자 주주계약서의 형식·내용 및 계약 성립 전후의 상황, 2008. 8. 27.자 계약서의 존재, 형식 및 내용, 공시주체, 공시 후의 주가 변동, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약의 체결, 계약체결 당사자의 진술을 종합하면, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호의 적용과 관련하여 위 구두계약의 상대방은 K이라 볼 수 있다.
마) 소결
그러므로 위와 같이 K을 상대방으로 한 구두계약은 위 구 증권거래법상의 '계약'에 포함되므로, I은 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 규정하고 있는 '당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자'라고 볼 수 있다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 피고인들의 구 증권거래법상 규제 대상 정보에 관한 주장에 대하여
가) 규제 대상 정보에 '시장정보와 결합한 내부정보'가 해당되는지 여부
(1) 법인의 '업무등과 관련된' 정보
그러나 이 사안에서 문제된 정보는 아래 (2)항에서 알 수 있듯이 단순히 '적대적 인수합병을 중단한다'는 정보가 아니라 '법인과의 경영자문용역계약 체결을 통하여 대가를 지급받고 적대적 인수합병을 중단한다'는 기업경영 관련 구두계약에 관한 정보로서 법인 내부에서 결정한 정보가 시장정보와 함께 결합하여 있는 것이고, 이러한 정보는 비록 시장정보가 포함되어 있다고 하더라도 전체적으로 보아 당해 법인의 재산상태나 경영 또는 영업실적 등에 직접적 또는 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 정보로서 법인의 영향력 범위 내에 있다고 할 것이어서, 이러한 정보에 쉽게 접근할 수 있는 자가 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 구 증권거래법 제188조의2 제1항의 입법취지에 비추어 볼 때, 그 규제 대상이 되는 법인의 '업무등과 관련된' 정보에 포함된다고 봄이 상당하다.
(2) 이 사건 정보의 성격: 단순한 적대적 인수합병 중단 정보가 아닌, 일정 대가를 조건으로 한 적대적 인수합병 중단 정보
피고인들이 주식을 매도하기 직전에 작성된 2008. 8. 24.자 주주계약서의 내용은 단순히 I이 적대적 인수합병을 중단하는 것에 그치는 것이 아니라 I이 K의 경영에 참여하는 것을 내용으로 하고 있는 점, 또한 앞서 본 바와 같이 늦어도 2008. 8. 24. 무렵에는 I과 K 사이에 적대적 인수합병 시도 포기에 의하여 경영권에 영향을 줄 수 있는 요인을 확정적으로 배제시키고, 그 대신 K이 I과 경영자문용역계약을 체결하는 형식으로 그 대가를 지급하기로 하는 구두계약이 있었다고 판단되는 점, 피고인들은 위 구두계약의 내용을 알고 있는 상태에서 바로 그 다음 날부터 이틀에 걸쳐 보유하고 있던 주식 대부분을 매도하였고, 피고인들의 이러한 급작스런 처분에는 위와 같은 구두계약에 관한 정보 보유가 하나의 '요인'이 되었던 것은 분명한 사실이고 당시 피고인들이 위 주식 대부분을 급작스럽게 매도할 수밖에 없었던 불가피한 사정은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어, 피고인들이 주식 매도에 이용한 정보는 I의 적대적 인수합병 시도 중단 또는 K의 주식 대량 매도만을 내용으로 하는 단순한 시장정보가 아니라 경영자문용역계약을 체결하는 형식으로 그 적대적 인수합병 시도 중단의 대가를 지급하기로 하는 내부정보가 결합되어 있는 정보라 할 것이다.7)
(3) 이 사건 정보의 생성시기
한편, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서, 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 참조).
이러한 법리에 비추어볼 때, 이 사건 증거에 의하면 K을 실질적으로 대표한 피고인 C와 I의 대표인 피고인 A, B은 2008. 7. 16.경부터 수차례 논의한 끝에 늦어도 2008. 8. 24.경에는 적대적 인수합병을 중단하는 대신 경영자문용역계약을 체결하기로 하는 구두계약을 체결하였고, 실제로 그 중요한 일부를 서면화한 계약도 체결하였으므로, 그 무렵에는 합리적인 투자자의 입장에서 K의 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화된 정보가 생성되었다고 볼 수 있다.
나) 규제 대상 정보에 공동생성한 정보가 해당되는지 여부
구 증권거래법 제188조의2 제1항의 규제 대상 정보는 '직무와 관련하여' '알게 된' 정보이다.
정보를 '알게 된' 경우에는, 당해 정보를 '받은' 경우의 해석(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조)과 달리, 그 문언 및 입법취지에 비추어 볼 때 이미 생성되어 존재하는 정보를 수동적으로 수령하여 알게 된 경우뿐만 아니라 그 정보의 생성 과정에 적극적으로 관여하거나 공동으로 생성하는 과정에서 알게 된 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다.
이 사안의 경우 앞서 본 바와 같이 2008. 8. 24.경 I과 K 사이에 적대적 인수합병 중단 및 그와 관련된 조건에 관하여 구두계약이 있었던 이상, 피고인들이 2008. 8. 25. 및 그 다음 날 주식 매도에 이용한 정보를 I이 독자적으로 생성한 정보라고 볼 수는 없고, 당해 법인인 K과 함께 그 정보의 생성 과정에 적극적으로 관여하거나 공동으로 생성한 정보라고 할 것이다. 이와 같은 정보의 경우에는 계약을 체결한 당사자가 그 정보를 이용하여 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많고 이를 방지할 필요성도 크므로 구 증권거래법상 규제 대상이 된다고 할 것이다.
다만, 이 경우 '직무와 관련하여' 알게 된 정보이어야 함은 당연하다. 따라서 어느 법인의 주요주주가 자기 소유의 주식을 처분하면서 경영권을 양도한다는 정보와 관련하여 자기 소유 주식을 처분하는 것은 주주로서의 직무가 아니므로 위 정보는 당해 주주가 직무와 관련하여 알게 된 정보가 아니다.
그러나 이 사안의 경우는 K이라는 법인을 사실상 대표한 이사 피고 C가 I과 체결한 '경영자문용역계약을 통한 대가를 지급받고 적대적 인수합병을 중단한다'는 구두계약에 관한 것이므로, 위와 같은 구두계약의 내용은 K의 업무와 관련된 정보이자 피고 C의 직무와 관련된 정보임이 분명하고, I 측의 입장에서 보더라도 이는 위 구두계약을 체결하는 과정에서 계약 당사자로서의 특수한 지위에 기하여 그 생성과정에 관여하여 알게 된 정보라 할 수 있어 위 직무관련성 요건은 역시 충족된다.
다) 소결
따라서 이 사안의 '법인과의 경영자문용역계약을 통하여 대가를 지급받고 적대적 인수합병을 중단한다'는 기업경영 관련 구두계약에 관한 정보는 구 증권거래법상 규제 대상이 되는 정보에 해당하므로 피고인들의 주장은 이유 없다.
3) 피고인 A, B의 회피손실액에 관한 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, B의 계좌와 I, L의 계좌에서의 주식 거래는 거의 동일한 시점에 모두 단일한 의도와 계획에 따라 피고인 A, B의 주도로 이루어진 것으로 보이므로, 위 각 계좌는 모두 피고인 A, B이 실질적으로 관리하면서 K의 미공개정보를 이용하여 주식거래를 한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고인 A, B은 I의 공동 대표이사, L은 피고인 A의 아버지로서, 피고인 A, B은 2008. 6. 18.경 K의 주식 427,530주를 매수하는 등 그 무렵부터 2008. 7. 2.까지 피고인 A, B 및 I 명의의 계좌를 이용하여 1,498,740주(발행주식 대비 5.24%)를 매수하였고, 2008. 7. 4. 'I이 장내 매수를 통하여 K의 주식 5.24%를 보유하게 됨으로써 대량보유자의 지위를 취득하였다'라는 취지의 주식 등 대량보유보고 공시를 하였고, 피고인 A, B은 2008. 7. 24. K의 주주명부 및 회계장부열람 및 등사 가처분신청을, 2008. 7. 30. K의 대표이사 직무집행정지가처분을, 2008. 8. 14. K의 임시주주총회소집허가를 각 수원지방법원 안산지원에 신청하여 위 경영권 분쟁 사항을 공시할 의무가 있는 K이 위 경영권 분쟁 사항들을 공시하도록 하였다.
② 피고인 A, B은 2008. 7. 22. 및 같은 달 24. 주식을 소량 매수하였다가, 2008. 8. 18. I, 피고인 A, L의 명의로 279,370주를 추가로 매수함에 따라 총 1,801,160주를 보유하게 되었고, 2008. 8. 20. 'I이 추가 장내 매수를 통하여 지분율이 6.30%가 되었다'라는 취지의 주식 등 대량보유보고 공시를 하였다.
③ 피고인 A, B은 2008. 8. 25. 및 2008. 8. 26. 이틀에 걸쳐 피고인 A, B 및 I 명의의 증권계좌를 이용하여 보유하고 있던 K의 주식 거의 대부분인 1,801,153주를 3,022,130,740원에 매도하여 1,298,946,867원의 손실회피금액을 실현하였는데, 당시 위 주식 모두를 I 사무실에서 위 사무실 컴퓨터에 설치되어 있는 증권회사 HTS시스템을 이용하는 방식으로 매도하였다(수사기록 112쪽).
④ 주주계약서에 "I은 지분율을 시가총액 5% 미만으로 한다"라는 조항을 추가하여 2008. 8. 27.자 "계약서"를 작성한 후, K에게 주주계약서에서 합의된 바에 따라 2008. 8. 27.에 위 계약서를 공시하여 달라고 요구하여 K은 2008. 8. 27. 15:21경 "기업지배구조 관련 공시"라는 제목의 공시를 하였다. 피고인 A, B은 위 공시가 이루어진 11분 후인 같은 날 15:32경 "I이 K 주식 장내처분으로 인하여 보유지분율 4.55%로 지분율이 떨어졌다"는 주식 등의 대량보유상황보고서를 공시하였다.
⑤ 피고인 A은 당심 법정에서, "K에 대해 주식을 매집하고 적대적 인수합병을 위해 동원된 자금이 15억 원인데 전부 자기자본으로 조달한 것으로 아버지와 그동안 저희 회사에서 투자한 모든 수익을 합쳐서 조달한 것인데 결국 15억 원을 동원해서 8억 원의 수익을 남긴 것이다"라고 진술하였다.
나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)에 관한 법리오해
1) 피고인들의 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약 체결이 업무상 배임에 해당하는지 여부에 관한 주장에 대하여
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 다음의 사정을 인정하였다.
① K이 적대적 인수합병 시도를 방어하는 것 이외에 특별히 경영자문을 필요로 하는 상황이 아니었음에도 I이 적대적 인수합병을 중단하기로 합의해 준 직후 위 경영자문용역계약을 체결하였고, I은 경영자문용역계약이 체결된 바로 다음날 K에 대하여 진행하고 있던 소송 사건의 신청을 모두 취하하였던 점, I이 K에 대한 적대적 인수합병을 중단한 시점에서 K이 거액의 용역대금을 지급하고 경영자문을 받아야 할 것으로 보이는 특별한 사정이 없었던 것으로 보임에도, 그 이전까지 지출하였던 1년간 지급수수료 비용(K의 영업비용 중 지급수수료가 증가 추세에 있기는 하였으나, 2007년 지급수수료가 2억 6,448만 원에 불과하였고, 2008년 지급수수료 중 5억 694만 원 중 I에게 지급된 용역대금 2억 6,400만 원을 제하면 그 규모가 2억 4,294만 원에 불과하다)에 육박하는 분기당 용역대금을 3년에 걸쳐서 지급하는 내용의 경영자문용역계약을 체결하였던 점, I은 위 경영자문용역계약 체결 이전에 특별히 경영자문 용역 실적이 없고 피고인 A, B 외에 직원도 전혀 없는 소규모 회사에 불과하여 19억 5,000만 원에 달하는 거액의 용역대금과 그 가치가 부합하는 정도의 경영자문 용역을 제공하는 것을 기대하기는 어려웠던 것으로 보이는 점, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서 제6조에 의하면, 피고인 A, B들은 K의 질의에 대한 전화 및 전자우편 상담, 대면상담의 형태로 자문 용역을 제공하도록 되어 있고, 위 경영자문용역계약 체결 이후 실제로 피고인 A, B들이 K의 임직원들과 만나 대면상담을 하면서 자문을 한 사실은 없고 전화 또는 이메일을 통하여 질의, 응답의 형식으로 일부 자문을 하였을 뿐인 사정이 있는바, 위 경영자문용역계약 체결 당시 신규사업 추진 또는 구체적인 회사 지배구조 개선 등의 현안이 없는 상태에서 다른 부가적인 조건 없이 전화 및 전자우편 상담 비용으로만 계약금을 제외하고도 분기당 1억 7,600만 원의 자문비를 지급한다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 위 경영자문용역계약에 의하면, K이 I으로부터 제공받은 경영자문 용역의 내용과 관계없이 확정적으로 19억 5,000만 원의 용역대금을 지급하기로 되어있을 뿐만 아니라, I의 자문에 의해서 운용한 자산에서 수익이 발생할 경우 그 30%를 용역대금과는 별도로 I에게 지급하기로 되어 있는 점, K이 일정한 사유가 발생하였을 경우 경영자문 용역을 제공받았는지 여부와 무관하게 확정된 용역대금의 지급을 담보하기 위하여 견질어음을 교부할 의무를 부담하고 있고, 계약이 해지될 경우 K이 위약벌로 계약금액에 육박하는 18억 원의 위약금을 지급하기로 되어 있는 등 그 계약 내용이 K에게 일방적으로 불리한 것으로 보이는 점 등 위 경영자문용역계약의 체결 시기, K과 I의 회사 규모, 용역대금의 액수, 지급방법, 실제로 제공된 경영자문의 내용, 경영자문용역계약의 불공평성 등을 종합하면, 위 경영자문용역계약은 K의 경영상 필요에 의해 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 합의를 이행하기 위하여 체결된 것으로 보인다.
② 위 경영자문용역계약의 체결로 인하여 당시 회사의 최대 주주이던 M은 I의 적대적 인수합병 시도를 중단시킴으로써 경영권을 방어하는 이익을 누리게 된 것으로 보이는 반면, K은 지출할 필요가 없는 돈을 지급하게 되는 손해를 입게 된 것으로 보인다.
③ 주식회사 AA가 K에 대한 적대적 인수합병을 시도하면서 회계장부에 대한 열람등사를 신청하고, 과다한 용역대금의 지급 등을 이유로 피고인 C 등을 업무상 배임죄로 고소하자, 피고인들과 피고인 C는 위 경영자문용역계약의 내용 중 계약금액 및 계약기간을 대폭 축소하고, 위약벌 조항 및 견질어음을 교부하도록 되어 있는 기한이익 상실 조항을 삭제하는 내용의 수정 경영자문용역계약서를 작성하여 이를 주식회사 AA 및 수사기관에 제시하였는바, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약이 정상적으로 체결된 계약이라면 피고인 A, B과 피고인 C가 위와 같이 수정 경영자문용역계약서를 작성할 이유가 없어 보인다.
한편, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음의 사정을 인정할 수 있다.
① 위 수정 경영자문용역계약서는 수원지방법원 안산지원에서 AA가 제기한 회계장부열람등사가처분 신청이 부분적으로 인용되어 그 결정을 집행하기 위하여 AA가 집행관과 함께 K으로 오기로 한 2009. 6. 2.의 바로 전날 피고인 C가 피고인 A에게 이 사실을 알리자 피고인 A이 자신의 어머니 Y의 이메일로 계약기간 1년에 8억 8천만 원으로 하고 그 외 K에 일방적으로 불리한 조항을 전부 삭제한 수정 경영자문용역계약서 초안을 보내와 K측이 이를 검토 후 동의하자 그날 밤에 피고인 A, B이 수정 경영자문용역계약서를 출력하여 직접 K까지 찾아와 각자 법인인감을 찍어 완성된 것으로서 수사기관에 제출되었고, 또한 금융감독원의 구 증권거래법위반 조사시에도 위 수정 경영자문용역계약서가 제출되었던 점, 한편, 그에 맞추어 경영자문용역계약 체결에 관한 K의 2008. 8. 29.자 기안지 및 이사회 의사록8) 등도 소급하여 작성되었던 점, 심지어 피고인 C는 경찰에서, 위 용역대금 8억 8천만 원은 경영권 및 지배구조 관련 자문료 0.6%, 재무구조변경 관련 자문료 0.8%, 부실채권회수 관련 자문료 15%로 책정하였고 그 책정 근거는 경영권 및 지배구조, 재무구조변경 관련 자문료는 미국 로펌의 자문료 산정방식을, 부실채권회수 관련 자문료는 변호사 선임할 경우의 채권회수 수수료 비율에다가 회수가능성을 고려하여 산정하였으며 1년간 시니어 컨설턴트 2명, 주니어 컨설턴트 2명 총 4명이 용역활동을 하였다고 허위로 진술하기까지 하였던 점, 피고인 A, B이 그 후 K을 상대로 자문료 소송을 제기하면서 수정 경영자문용역계약서의 효력을 부정하고 원래 경영자문용역계약서의 내용에 근거하여 자문료를 산정하였던 점에 비추어, 위 수정 경영자문용역계약서는 애초부터 형식적인 것으로서 AA의 배임죄 고소에 대응하기 위한 피고인들의 공동 시도의 결과로 보인다.
② 피고인 A은 당심 법정에서, 2008. 8. 24. 주주계약서를 작성할 당시 10억에서 20억 원 정도의 금원을 받기로 합의하였다는 취지로 진술하였는데, 불과 이틀 후에 위와 같은 이익을 포기하고, 이와 별개로 자문용역을 제공하고 그에 대한 상당한 대가만을 받기로 하는 경영자문용역계약을 체결하였다는 것은 사회통념상 받아들이기 어렵다. 즉 피고인들의 주장으로는, 2008. 8. 24. 주주계약서 작성 당시 M이 소유하는 AI 주식을 매도한 돈으로 10억에서 20억 원을 적대적 인수합병 중지 대가로 주기로 합의하였는데, 이틀 후인 2008. 8. 26. 오후 5, 6시경에 만났을 때 피고인 C가 이 날 처음으로 M의 개인자금으로 합의금을 마련하는 것이 쉽지 않다고 하면서 그 대신 피고인 A, B이 경영자문을 해주고 법인인 K이 그에 대한 대가인 자문료를 지불하는 경영자문용역계약을 체결하자고 하여 그날 저녁에 그렇게 하기로 합의하였고 위 경영자문용역계약은 적대적 인수합병 중단의 대가를 위장하기 위한 형식적인 계약이 아니라 자문용역 제공에 상응한 대가를 받는 계약이라는 것이다. 위 주장에 따르면, 피고인 A, B은 경영자문용역계약으로 인한 부당한 이득, 즉 용역제공 없이 경영자문용역계약을 가장하여 받는 이득이나 정당한 용역제공의 대가를 초과하여 받는 이득은 전혀 없었다는 것이고, 그렇다면 M으로부터 지급받기로 합의되어 있었던 10억에서 20억 원을 불과 몇 시간가량의 대화 끝에 피고인 A, B이 별다른 대가 없이 포기하였다는 의미가 되는데9), 이는 상식적으로 납득하기 어렵다(만일 위 10억에서 20억 원의 합의가 구두합의이고, 피고인 A, B이 이미 주식을 매도한 뒤여서 이를 강제할 방법이 없는 약점을 피고인 C가 이용하여 피고인 A, B으로부터 위와 같은 포기를 받아낸 것이라면 피고인 A, B이 더욱 강하게 항의하였을 법한데 전혀 그러지 않고 몇 시간의 설득 끝에 순순히 응했다는 점은 쉽사리 납득이 가지 않는다.10) 또 당시 위 AI 주식을 현금화하는데 어려움이 있다는 취지의 피고인 C의 말을 피고인 A, B이 별다른 검증 없이 곧이곧대로 믿었다는 점도 사회통념상 받아들이기 어려운데, 이는 피고인 A, B이 제출한 자료에 의하더라도 피고인 A, B의 자문에 의하여 2개월가량 후인 2008. 11. 4. M이 자신의 AI 주식을 K에 매도하여 10억여 원을 받은 점에 비추어 그 신빙성이 의심스러운 부분이다.).
한편, 피고인 A, B에게 굳이 이득이 있다면 K과의 장래의 우호적인 관계 또는 경영자문용역계약을 체결할 기회를 제공받는 등의 무형의 이익을 들 수는 있겠으나 이는 위 10억에서 20억 원의 현금에 비하면 터무니없이 부족한 이익이라 할 수 있다. 결국 앞서 원심이 인정한 사정에서 보는 바와 같이 이 사건 경영자문용역계약으로 위와 같이 받을 10억에서 20억 원의 대가가 대체되었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다(그 후 실제로 체결된 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약의 총액은 19억 5천만 원으로서 이는 2008. 8. 29.자 팩스본 계약서에서도 그 계약 총액은 여전히 동일하였던 점에 비추어 적어도 계약 총액은 위 경영자문용역계약에서 가장 중요한 부분으로서 조기에 확정되어 있었음을 알 수 있다.). 따라서 위와 같이 2008. 8. 24.자 주주계약서 작성 당시 인수합병 중단 대가로 받을 합의금액이 위 경영자문용역계약 총액으로 대체되었음이 분명하다.
③ 피고인 C는 검찰 및 원심 법정에서, 2008. 8. 24.자 주주계약서를 작성할 당시 경영자문용역계약에 관한 구두합의도 같이 완료되었고 경영자문용역계약은 형식적인 것에 불과하다는 취지로 진술하였고, 이는 자신의 형사처벌에 관한 재판이 진행 중에 자신에게 불리한 내용을 자인한 것이므로 그 신빙성이 높다[피고인 C는 당시 진행되고 있던 피고인 A, B의 K에 대한 민사소송에서 승소하기 위하여 형사처벌을 받아도 좋다고 생각하고 변호인과 합의하에 허위 진술을 했다고 주장하나, 기소된 죄목 중 가장 중한 특정경제 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄의 법정형만도 3년 이상의 유기징역에 해당하고 당시 자신의 배임으로 회사에 끼친 6억 원이 넘는 거액의 손해액이 전혀 회복된 상태도 아니므로 이러한 경우 실형을 받을 가능성이 작지 않은 상황이었는데도(당시 변호인도 그와 같은 우려를 표시하였고, 또 실제로 그렇게 선고되었다.), 단지 자신이 소유하는 개인 회사이거나 자신이 최대 주주로 있는 회사도 아닌 K의 금전적 이득만을 위해 그와 같은 위험을 감수하고서 있지도 않은 사실을 진술한다는 것은 일반적인 사회통념에 비추어 쉽사리 상상하기 어렵다.].
반면에, 피고인 C는 당심 법정에서, 모든 사람을 안심시키기 위해 그런 형태로 이야기하였고 경영자문용역계약의 구체적인 것은 저만 추상적으로 알고 있었다고 종전 진술과 달리 진술하였다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 원심에서 실형을 선고받고 그 형의 집행에 대한 두려움에 기인한 것으로 보이므로 그 신빙성이 의심될뿐더러 위 진술에 의하더라도 적어도 당시 그런 내용을 언급하였던 점은 인정된다.
④ 피고인 A은 당심 법정에서, 저희에게 유리한 조건이라 생각했던 것은 맞다고 진술하면서, 자신이 피고인 C에게 초안을 주었을 때 깎아달라고 할 줄 알았는데 그대로 하자고 하기에 그대로 하게 되었으며, 위약벌은 너무 경솔한 행동이었다고 생각하는데 위약벌이 너무 과다하게 많이 들어갔다고 진술하였다.
⑤ 피고인 B은 검찰에서, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약의 자문료는 어떤 기준이 있어서 책정된 것은 아니고, 당시 가격은 19억 5천 정도 비슷하게 I 측에서 먼저 부른 것 같다고 진술하였다(수사기록 5182쪽).
⑥ 피고인 B은 검찰에서, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약에 기한 자문 관련 회의록은 회의록 기재 일자에 만나지 않은 상황에서 작성한 것이 맞다고 진술하였고, 피고인 C는 검찰에서, K과 I은 자문 용역 관련해서 회의를 한 차례도 하지 않았지만 K 입장에서 막대한 자금이 나가는 일이었으므로 허위의 회의록을 I에서 만들어 우편이나 메일로 보내주었고 K에서는 이를 편철해두었다고 진술하였다(수사기록 4924쪽),
⑦ W은 원심 법정에서, "2008. 9. 초부터 2009. 7.까지 직접 I 측에 이메일 등을 보내어 Z 사모전환사채 관련 자문, 사모 분리형 신주인수권부사채 발행 검토, 자사주처분에 따른 사항, Z 부동산 경매에 따른 대응방안 등 Z 배당이의의 소 관련 자문, AA 수사와 관련된 자문 등을 요청하였고 이에 대한 자문결과를 받은 적이 있는데, 그 당시 용역자문계약을 체결하고 나서 아무런 근거나 결과물이 없으면 나중에 그 부분이 문제가 될 수 있기 때문에 그 당시에 저희 회사 내부적으로나 이슈되는 사항들을 같이 이메일을 통하여 질문을 한 것이다", "업무적으로 자문된 내용을 저희가 진행한 사항은 없고 자문만 받았다", "거의 고문변호사를 통해서 업무를 진행했고 Z 전환사채자금 회수도 그렇고 AA의 적대적 인수합병이 들어왔을 때도 그렇고 거의 고문변호사와 협의해서 업무를 진행했지 I11)과 같이 업무를 진행한 적은 없고 형식적으로 자문만 받았다", "고가의 경영자문용역계약을 체결하는데 아무 결과물이 없으면 나중에 문제될 수 있다는 취지의 지시를 받아서 고문변호사와 진행되는 사건에 대해서도 자문을 하라고 해서 자문을 한 후 이메일이나 서면을 받아서 따로 편철을 해놓고 업무는 업무대로 진행하였는데, I 측과는 자문만 받았지 같이 동행하면서 일을 한 적은 한 번도 없었다"고 진술하였다(공판기록 197, 198쪽).
한편, W의 업무일지 사본의 메모 중에는 "I → 자문계약 → 過信× → 우호적인 관계 유지 필요 → 자문도 조심스럽게 해야 함 → 정보유출주의"라고 기재되어 있다(수사기록 5586쪽). 이 부분은 2008. 9. 9. 법무법인 소속 변호사와 만난 후 기재한 것으로 보이는데, 이러한 문구에 따르면 경영자문용역계약은 그 자체의 필요성 때문이라기보다는 적대적 인수합병 시도 중단의 대가로 체결된 것으로서 그 결과 I과 우호적 관계가 되었지만 이를 지나치게 믿지 말고 정보가 유출되는 등에 대한 경계를 하라는 의미로 보이므로 이는 일반적인 경영자문용역계약에서의 용역제공자를 대하는 태도라고 볼 수는 없다.
이러한 점에 비추어 K 측은 당시 위 자문용역이 절실히 필요한 상태는 아니었던 것으로서, 위 경영자문용역계약에 따라 자문을 요청한 계기는 자문 자체에 대한 필요성 때문이 아니었던 것으로 보이고, K측이 위 용역의 내용에 큰 관심을 갖거나 업무에 영향을 받는 상황이 아니었던 것으로 보인다.
⑧ K은 경영자문용역계약과 관련한 AA의 배임죄 고소 이후에는 위 경영자문용역계약에 기한 자문료를 피고인 A, B에게 전혀 지급하지 않았고, 특히 위 고소에 대하여 혐의를 입증할 증거가 부족하다는 이유로 불기소처분이 된 2009. 9. 30. 이후에도 여전히 지급하지 않았다(이에 대하여 피고인 C는 당심 법정에서, K이 I에게 지급한 자문료는 금융감독원에서 계속적으로 다루어지고 있었기 때문에 자문료의 지급을 계속 보류할 수밖에 없었다고 진술하였으나, K 측에서 위 경영자문용역계약이 진정한 것으로 생각하였다면 오히려 그런 상황일수록 적극적으로 자문료를 지급하여야 하는 것이 상식에 부합한다.).
⑨ M은 원심 법정에서, "경영자문용역계약 자체가 중요한 것이 아니고 이런 형태의 방법이 있다는 게 있어서 나중에 그것을 봤다", "이것은 어디까지나 이면계약의 돈이 나가기 위한 수단이었다"고 진술하였다(수사기록 291, 296쪽).
⑩ 피고인 C의 2009년도 수첩사본에 'I; 리베이트'라는 문구가 나오는데, 이에 대하여 피고인 C는 검찰에서, 그것은 경영자문용역계약 대금을 리베이트로 표현한 것이라고 진술하였다(수사기록 3742, 4920쪽).
⑪ 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서에는, '자문용역을 진행하고 있다는 사실을 공개해서는 아니된다(제11조 제3항)', '용역품질 및 기타사항을 이유로 계약을 해지하거나 자문료의 지급을 거절할 수 없다(제18조 제5항)', '용역품질에 대한 불만족 및 기타 사항을 이유로 금전지급을 거절할 수 없다(제23조 제3항)', 'K의 재정상태에 중대한 영향을 끼칠 수 있는 일정한 사유가 발생하였을 경우 자문료지급의무에 대한 담보로 견질어음 1매를 즉시 제공하여야 한다(제24조 제1항)'는 등의 조항이 기재되어 있고, 위 조항들은 모두 2009. 6. 1.자 수정 경영자문용역계약서에서는 삭제되었는데, 그 내용을 보면 당사자 사이에 계약 체결함에 있어서 자문용역의 품질이나 실제 제공 여부는 거의 의미가 없거나 고려 대상에서 제외되었던 것으로 보인다. 또한, 2009. 6. 1.자 수정 경영자문용역계약서 제5조['을'의 용역제공범위]에서 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서에서는 없었던 "2. (주)Z 미수채권의 회수에 관한 사항", "3. 적대적 인수합병 시도의 방어에 관한 사항"이 추가되었는데 이는 I이 자신들의 보수를 정당화하기 위하여 추가한 조항으로 보인다. 이와 같이 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약은 적대적 인수합병 중단의 대가로서 제대로 시행하지도 않을 경영자문용역 대금 명목으로 지급하기 위한 수단으로서, 위 경영자문용역 대금은 구체적인 경영자문용역의 제공에 따른 결과가 발생하여야 비로소 지급하게 될 성질의 것이 아니어서 아무런 용역의 제공이 없거나, 설령 있더라도 그 품질이 용역 제공이라고 볼 수 없을 정도라 할지라도 무조건 지급하도록 되어 있고, 피고인 A, B은 이러한 비정상적인 점을 계약 체결 당시 인식했던 것으로 보인다.
위에서 든 각 사정을 종합하여 보면, 피고인 C가 K의 이사로서 대표이사의 권한까지 실질적으로 위임받아 업무 처리를 함에 있어 회사의 재산을 보호할 임무에 위배하여 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약을 체결하였고, 그로 인하여 K은 불필요한 용역대금을 지급하는 손해를 입게 되었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
2) 피고인 A, B의 업무상 배임 가담 여부에 관한 주장에 대하여
거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4287 판결, 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조).
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 다음의 사정, 즉 피고인들과 피고인 C가 I의 적대적 인수합병 시도 중단과 관련한 협의를 하는 과정에서 그 합의의 결과로 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약이 체결되었던 점, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약은 피고인들이 지분을 공유하고 있는 I에 일방적으로 유리한 내용을 담고 있는 점, 2008. 8. 24.자 주주계약서, 2008. 8. 27.자 계약서, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서 작성 당시 피고인 A, B이 직접 각 계약서의 초안을 작성한 이후 K 측에서 그 내용을 검토한 후 계약서가 작성되었을 뿐만 아니라 위 각 계약서의 내용 역시 주도적으로 결정하였던 점을 인정한 후, 피고인 A, B이 수동적으로 위 경영자문용역계약에 따른 용역대금을 지급받았다고는 볼 수 없고, 피고인 C의 K에 대한 업무상 배임행위를 알면서도 그 배임 행위에 적극 가담한 점을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 A, B은 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 원심과 당심에서 조사한 증거와 대조하여 살펴보면, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약은 피고인 C의 일방적이고 적극적인 제의 하에 체결된 것이라기보다는 피고인 A, B이 그 체결에 있어 전 과정에 관여하는 등으로 피고인 C의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 있으므로[특히 W의 원심 법정에서의 진술에 의하면, 피고인 C가 배임 고소로 수사받던 상황에서 I 측에 수사 진행 과정을 알려주면서 계약서 사본이 제출이 되어도 문제 없겠느냐고 자문을 하니 I 측에서 3년에 19억 5천만 원은 과하다고 하면서 3년이 아닌 1년으로 잘라서 계약서를 작성하자고 구체적인 방법을 제시하였고, 그 밖의 증거에 의하면 피고인 A, B은 K이 2009. 2.경 AA의 배임 고소 사건과 관련하여 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서의 계약금액을 8억 8천만 원으로 수정한 것을 비롯하여 애당초 K에 일방적으로 불리하게 되어 있던 조항들을 거의 삭제한 수정 경영자문용역계약서를 작성하여 주어 K이 이를 AA 및 수사기관에 제출하게 하였으며, 또한 위 경영자문용역계약에 따르면 회의를 하여야 한다는 조항이 있으나 실제로 전혀 지켜지지 않았는데도 I에서 사후에 소급해서 그러한 회의가 있었던 것처럼 회의록을 작성하여 K에 보내주었으며, 이러한 회의록도 수사기관에 제출된 사실이 인정되는바, 이에 의하더라도 그 배임 행위에 적극 가담한 점을 충분히 인정할 수 있다.], 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A, B의 위 주장은 이유 없다.
3) 피고인 A, B의 배임액에 관한 주장에 대하여
가) 자문료 공제 주장에 대하여
앞서 제2.의 나.1)항에서 본 바와 같은 사정을 포함하여 이 사건 증거에 의하여 인정되는 사정, 즉 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약의 체결 시기, K과 I의 회사 규모, 용역대금의 액수, 지급방법, 실제로 제공된 경영자문의 내용, 경영자문용역계약의 불공정성, K 입장에서 꼭 필요하지는 않은 용역을 I에게 준 점, 수수할 금원의 액수가 우선적으로 정해지고, 그 금액에 맞추어 이 사건 경영자문용역계약서가 작성된 것으로 보이는 점, 이 사건 경영자문용역계약 체결 경위는 적대적 인수합병 중단에 대한 대가 지급을 대외적으로 감추기 위한 것으로 보이는 점, 한편, 피고인 A, B의 진술에 의하더라도 2009. 2.경 AA의 배임 고소 사건과 관련하여 K이 수사기관에 제출토록 하기 위한 목적으로 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서의 계약금액을 8억 8천만 원으로 수정한 것을 비롯하여 여러 가지 일방적으로 K에 불리한 조항들을 삭제한 계약서 초안을 작성하여 주었다는데 이는 원래 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약서가 정상적인 것이 아님을 스스로 인정하는 것으로 볼 수 있는 점, W은 자문결과를 일부 수령한 사실은 있으나 대부분 외관을 갖추어놓기 위한 형식적인 것으로서 업무적으로 자문된 내용을 K에서 진행한 사항은 없다는 취지로 진술한 점, M은 이 사건 경영자문용역계약은 어디까지나 이면계약의 돈이 나가기 위한 수단일 뿐이라는 취지로 진술한 점, 피고인 C는 원심 법정에서, 이 사건 경영자문용역계약에 따른 피고인 A, B의 용역수행은 일부는 이론적인 부분만 기술하는 등으로 자문에 응하는 등 큰 도움이 되지 않았고, 워낙성의가 없었으며, K 측에서도 그 용역의 내용에 대해 크게 관심이 없었고, 다만 외부적으로 문제될 소지가 있기 때문에 이를 대비해둔다는 생각으로 형식적으로 근거서류를 구비하였다는 취지로 진술한 점, 피고인 C는 당심 법정에서, 피고인 A, B의 자문용역수행이 형식적인 것이라고 수사기관에서 진술한 이유는 피고인 A, B의 용역수행이 자신이 기대했던 것에 미치지 못했고, 분쟁이 발생할 때마다 피고인 A, B이 있었어도 항상 변호사를 별도로 선임했어야 했기 때문에 지급되는 자문료에 비해 많이 부족하다는 생각을 했기 때문이고, 막대한 자문료가 지급되는데도 분쟁이 생기면 회사로 찾아와서 함께 회의도 해주고 상대방과도 만나 적극적으로 협상도 해주고 하지 않았던 점에 대해 평소 많은 서운함을 갖고 있었기 때문이라고 진술하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인 C의 당심 법정 진술은 징역형 집행에 대한 두려움에 기인한 것으로 보여 그 신빙성이 의심스러운데, 그럼에도 불구하고 위 진술에서 받게 되는 인상은 피고인 A, B이 제대로 된 용역수행을 하지 못했다는 것인 점을 종합하면, 위 경영자문용역계약은 K의 경영상 필요에 의해 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 구두계약의 이행으로서 형식적으로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 경우에는 I이 받은 자문료 명목의 금원 자체가 배임액이 된다 할 것이므로, 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 부가가치세 공제 주장에 대하여
이 부분 부가가치세 관련 배임으로 인한 이득액에 관하여는, 피고인 A, B의 이 부분 항소이유 주장에 대한 판단과 함께, 피고인 C에 대하여는 직권으로 살핀다.
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 참조).
타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 제3자로 하여금 금원을 수수케 할 목적으로 피해자에게는 불필요한 형식적인 경영자문용역계약을 체결함으로써 배임죄가 성립하는 경우 제3자가 취득한 재산상 이익의 가액 즉 이득액은 용역대금 상당액이라고 할 것이나, 한편 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 과세표준에 세율을 적용하여 계산한 부가가치세를 그 공급을 받는 자로부터 징수하여 국가에 납부하여야 하는 의무를 부담하므로, 부가가치세의 부과대상인 정상적인 거래의 경우 용역대금 중 부가가치세 상당액은 제3자가 취득한 이득액이라고 할 수 없다고 봄이 상당하다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 C의 배임행위로 인하여 I이 취득한 이득액을 산정함에 있어서 이 사건 경영자문용역계약에 기한 용역대금 6억 1,600만 원(공급가액 5억 6,000만 원 + 부가가치세 5,600만 원) 중 부가가치세 5,600만 원은 I이 취득한 이득액이라고 볼 수 없고, 달리 I이 위 5억 6,000만 원을 초과하는 이득을 취하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실 중 5억 6,000만 원을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심은 이 부분 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으니 원심판결 중 이 부분에는 배임죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 있고, 피고인 C에 대하여는 직권으로 파기할 사유가 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 A, B의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 대한 항소는 이유 있고, 피고인 C의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 이 부분은 그대로 유지될 수 없고, 이 부분과 원심판결 중 피고인들에 대한 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로 나머지 부분도 그대로 유지될 수 없게 되었고, 한편 피고인들에 대한 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 원심판결 중 피고인들에 대한 나머지 부분도 함께 파기를 면할 수 없게 되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없다.
따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 5쪽 12, 13째줄의 '19억 5,000만 원'을 '19억 5,000만 원(부가가치세 별도)'로, 5쪽 17, 18째줄의 '2008. 9. 18. 2억 6,400만 원, 2009. 1. 2. 1억 7,600만 원, 2009. 4. 30. 1억 7,600만 원'을 '2008. 9. 18. 2억 6,400만 원(부가가치세 포함), 2009. 1. 2. 1억 7,600만 원(부가가치세 포함), 2009. 4. 30. 1억 7,600만 원(부가가치세 포함)'으로, 5쪽 마지막 줄 및 6쪽 1, 2째줄의 'I 유한회사에 6억 1,600만 원을 취득하게 하여 피해자 K 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.'를 'I 유한회사에 5억 6,000만 원(자문 용역료에서 부가가치세를 공제한 금액)을 취득하게 하여 피해자 K 주식회사에 6억 1,600만 원 상당의 손해를 가하였다.'로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 일부 형의 선택
가. 피고인 A, B
각 구 증권거래법 제207조의2 제2항 제2호, 제1항, 제188조의2 제1항 제5호, 제4호, 제214조, 형법 제30조(각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형과 벌금형 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상 배임의 점)
나. 피고인 C
각 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호, 제188조의2 제1항 제1호(각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상 배임의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(각 주식소유상황 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범가중
가. 피고인 A,B
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 죄질이 더 무거운 구 증권거래법 위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중)
나. 피고인 C
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
피고인 A, B: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
피고인 C: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
양형 이유
1. 피고인 A, B
적대적 인수합병의 외관을 창출한 후 K으로부터 경영자문용역계약 체결을 통해 거액을 받는 대가로 인수합병을 중단하기로 하고 그러한 정보를 이용하여 그 주식을 일시에 처분하여 약 8억 원의 시세 차익을 얻은 점, 그 행위로 인하여 K이 입은 손해가 6억 1,600만 원에 달하는 점을 고려해 볼 때 피고인 A, B의 죄질은 매우 좋지 아니하다.
다만, 원심 판결 선고 후 K과 합의하여 6억 1,600만 원을 반환하고 K도 피고인 A, B의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 A, B이 형사처벌 전력이 없는 점, 배임액 일부를 무죄로 하는 점, 그 밖에 피고인 A, B의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건 및 배임죄에 관한 대법원 양형위원회의 양형기준(① 권고형의 범위: 배임죄의 피해액이 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만의 제3유형으로서, 범행수법이 매우 불량한 경우이나 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 및 처벌불원의 경우에 해당하여 감경영역 적용 후 양형기준이 설정되지 아니한 경합범의 다수범죄 처리기준에 의한 "징역 1년 6월 이상", ② 배임죄에 관한 집행유예 기준: 긍정적 주요참작사유로서 처벌불원 및 상당부분 피해 회복된 경우, 부정적 주요참작사유로서 범행수법이 매우 불량한 경우, 긍정적 일반참작사유로서 사회적 유대관계 분명, 전과 없음의 경우에 해당)을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 C
K의 이사로서 대주주의 경영권 방어를 위하여 법인에 거액의 손해를 발생시킨 점, 법인의 내부자로서 알게 된 정보를 이용하여 약 4억 원의 시세차익을 얻었을 뿐만 아니라 주위 사람들에게도 이를 알려 역시 시세차익을 얻도록 했던 점 등을 고려해 볼 때 위 피고인의 죄질은 매우 좋지 아니하다.
다만, 원심 판결 선고 후 배임죄의 공범인 피고인 A, B이 피해액을 변상하여 회사의 피해가 회복된 점, 자신이 얻은 시세차익을 모두 회사에 반환한 점, 형사처벌 전력이 없는 점, 배임액 일부를 무죄로 하는 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준(① 권고형의 범위: 배임죄의 피해액이 5억 원 이상 ~ 50억 원 미만의 제3유형으로서, 범행수법이 매우 불량한 경우이나 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 및 처벌불원의 경우에 해당하여 감경영역 적용 후 양형기준이 설정되지 아니한 경합범의 다수범죄 처리기준에 의한 "징역 1년 6월 이상", ② 배임죄에 관한 집행유예 기준: 긍정적 주요 참작사유로서 처벌불원 및 상당부분 피해 회복된 경우, 부정적 주요참작사유로서 범행수법이 매우 불량한 경우, 긍정적 일반참작사유로서 사회적 유대관계 분명, 전과 없음의 경우에 해당)을 함께 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 5억 6,000만 원을 초과한 부분)
이 부분 공소사실의 요지는, 『피고인들은 공모하여, 2008. 8. 17.경 서울 강남구 N 소재 O 호텔 1층 커피숍에서, I 유한회사의 적대적 인수합병을 중단하는 대가를 19억 5,000만 원으로 정하고 이를 K 주식회사의 비용으로 지급하되 다만 회사 및 주주들에 대한 배임 혐의를 피하기 위하여 허위의 경영자문계약을 체결한 후 3년 동안 분기별로 지급할 것을 약정하고, 이에 따라 2008. 8. 31. 경영자문용역계약을 체결한 후 피고인 C는 K 주식회사로 하여금 피고인 A, 피고인 B이 경영하는 I 유한회사에 자문 용역료 명목으로 2008. 9. 18. 2억 6,400만 원, 2009. 1. 2. 1억 7,600만 원, 2009. 4. 30, 1억 7,600만 원을 각 지급하게 하였다. 이로써 피고인 C는 회사를 위하여 법령과 정관에 따라 직무를 충실하게 수행하여야 하는 임무에 위배하여, 피고인 A, B은 피고인 C와 공모하여 K 주식회사 현 임원진의 경영권을 유지하기 위한 방편으로 위와 같이 I 유한회사에 6억 1,600만 원을 취득하게 하여 피해자 K 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.』 는 것인바, 제2.의 나.3)나)항 기재 이유로 5억 6,000만 원을 초과한 재산상 이익 취득 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장 판사 성기문
판사 권순민
판사 홍순욱
주석
1) 만일 그렇지 않고 서면계약만 해당하는 것으로 해석한다면 이 사안과 같이 애당초 당사자 사이에 형사책임 등의 문제로 외부에 드러낼 수 없는 불가피한 사정으로 인하여 명시적인 서면계약을 체결하기가 불가능하거나 곤란한 경우에는 오히려 구 증권거래법상 규제 대상 준내부자에 항상 해당하지 않게 되는 불합리한 결과가 초래된다.
한편, 설령 서면계약만 해당한다고 해석하더라도, 이 사건 대가 지급을 전제로 한 적대적 인수합병 중단 정보에 접근할 수 있는 비밀유지계약이 서면 형식으로 체결되었음은 2008. 8. 24.자 주주계약서의 문언상 명백하고(제3조 제1항, 제4조), 이러한 비밀유지계약도 위 증권거래법에서 규정하는 중요한 정보에 접근할 수 있는 계약에 해당한다고 봄이 상당하다. 즉 K은 I과 일정한 대가를 지급하고 I은 즉시 적대적 인수합병 시도를 즉시 포기하되 이 같은 내용을 I이 지정하는 날에 공시하기로 하는 등의 모든 내용을 제3자에게 누설하지 않기로 하는 비밀유지계약을 서면으로 체결한 것으로 볼 수 있다.
2) 2008. 8. 24.자 주주계약서는 제2조(갑의 의무) 제1항에서 투자위원회의 설치 및 I이 지정하는 2인을 투자위원회 고문으로 추천하여야 하고 투자위원회의 의견을 존중하여 투자결정을 할 수 있도록 한다고 기재하고, 제2항에서 아래 내용의 취지를 경영합의공시의 형태로 공시한다고 기재하면서 그 다음에 기업경영 관련 계약의 내용으로 1)I측 인사를 이사로 선임하는 방안을 검토한다, 2)I이 지정하는 2인을 투자위원회 고문으로 위촉하고 투자위원회의 자문을 참조하여 투자하기로 한다, 3)Z 사모전환사채를 조기상환받기 위한 최선의 조치를 취한다, 4)본사 공장부지 활용의 극대화를 꾀할 수 있는 방안을 마련한다, 5)K의 성장 및 주주의 이익을 위하여 노력하기로 하며 대주주의 지분율 확대를 위한 노력을 포함한 기업지배구조개선 권고사항에 대하여 공동의 노력을 기울이기로 한다, 6)위 사항이 지켜지는 한 적대적 인수합병시도를 중지한다고 기재하였다. 위 계약서의 체계에 비추어보면, 기업경영 관련 계약의 내용 중 투자위원회 고문 위촉 및 자문에 관한 사항만 유일하게 제1항에서 중복하여 규정되어 있는바, 이는 위 사항이 당사자 사이에 상대적으로 중요한 의미를 가지는 부분임을 짐작할 수 있다. 실제로 그 후 나머지 사항들은 대부분 실행에 이르지 못하였으나 투자위원회 고문 관련 사항만은 피고인 A, B이 경영자문용역계약의 체결을 통해 자문함으로써 실제적으로는 실행에 이르게 되었다(수사기록 6203쪽).
3) 피고인 C는 검찰에서, 당시 고문변호사 말로는 주주계약 및 경영자문용역계약까지 모두 합의가 되었다고 진술하면 배임의 혐의가 있다고 해서 금융감독원에서는 허위로 진술할 수밖에 없었다고 하였고(수사기록 4925쪽), M은 검찰에서, 2008. 8. 24.자 주주계약서에 20억 원에 대한 내용이 없는 이유와 관련한 질문에 대하여 "20억은 뒷돈이니까 당연히 안 나타나는 것이고, 이것은 대외적으로 보여주기 위한 것이니까 당연히 안 나타나는 것으로 생각하였다"고 진술하였다(수사기록 5222쪽).
4) 실제로는 2008. 8. 24.자 주주계약서 제3조(I의 의무) 제1항에 명시되어 있다.
5) 피고인 B은 검찰에서, 2008. 8. 31. 경영자문용역계약 다음날 대표이사 직무집행정지 가처분 신청을 취하한 이유에 관하여 하다보니까 그렇게 되었다고 진술하였다(6202쪽). 그러나 적대적 인수합병 시도 절차에 있어서 매우 중요한 조치인 가처분 신청사건의 기일 일정을 전혀 염두에 두지 않고 있었다는 점은 상식적으로 이해가 가지 않는다.
6) 예를 들어 그 내용 중 5)항의 주체는 원 계약서와 달리 "회사는"으로 되어 있다(수사기록 1344쪽).
7) 2008. 8. 24.자 주주계약서에 한정하여 보더라도 그 내용 중 제2조 제2항의 1)에서 5)는 내부정보로서 법인의 '업무등과 관련된' 정보가 분명하고, 6)은 시장정보라 할 것인데, 이러한 항목들이 대가 관계로 결합되어 있음을 알 수 있다(각주2 참조).
한편, 위 계약서의 내용 중에는 적대적 인수합병 중지와 관련된 공시를 할 것으로 되어 있고, 그 시점은 I이 지정하는 날에 하기로 되어 있었으며(제2조 제2항), 쌍방은 본 계약 내용을 제3자에게 누설하지 아니하는 비밀유지 합의도 하였고(제4조), 피고인 C와 W의 검찰에서의 진술에 따르면 피고인 A, B은 2008. 8. 27.에 공시를 꼭 해야 한다고 하였다는 것이며, 피고인 A, B은 증권감독원 조사시에는 "지분율을 발행주식 총수 대비 5% 미만으로 함으로써"라는 문구가 기재되어 있지 않은 2008. 8. 24. 계약서의 존재를 묵비하였는데, 이는 2008. 8. 25. 주식 처분 후 8. 27.에는 5% 미만 공시를 해야 하는데 갑자기 자신들이 매도한 이유가 창출한 외관과 모순되니까 사기적 부정거래에 해당할 여지가 있어 그 전에 K으로 하여금 공시를 하도록 한 것이 아닌지 의심된다. 이렇듯 공시시점 지정에 관하여 사전에 일방 당사자의 지배 영역에 두도록 한 합의는 위 2008. 8. 24. 계약 당시 생성되었음이 분명하므로 이러한 합의도 이 사건 정보에 포함된다고 볼 수 있고, 위 적대적 인수합병 중단 관련 공시는 그 직후에 있었던 I의 지분 변동 공시와 불가분적으로 결합되어 주가하락의 결정적 요인이 되었으며, 일방 당사자인 I이 위와 같은 합의에 기하여 공시시점을 지정하고 그전에 보유 주식을 매도한 것은 이러한 공시시점에 관한 합의에 대한 정보를 이용하여 보유 주식을 매도한 것이라 할 것이므로, 그 성격 또한 단순한 시장정보는 아닌 것이다.
8) 계약금액 8억 8천만 원으로 하는 경영자문용역계약 체결을 기안·결의한 것으로 되어 있다(수사기록 2539, 2920쪽).
9) 피고인 A도 검찰에서, "결론적으로는 공짜로 적대적 인수합병을 중단하게 되었다는 것인가요."라는 질문에 그렇다고 대답하였다(수사기록 5101쪽).
10) 더욱이 피고인 A, B이 커피숍에서 설득당하지 않자 서초동 식당으로 자리를 옮겨 설득한 끝에 합의를 수정하였다는데도 당일 찻값과 식사비 모두 피고인 A, B이 계산하기까지 하였다.
11) 증인신문조서에는 'Z'라고 되어 있으나 이는 오기로 보인다(공판기록 198쪽).