[1] 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자가 위 계약의 효력이 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니한 경우, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 위 계약이 구두로 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 구 증권거래법 제188조의2 에서 정한 ‘미공개정보 이용행위 금지’의 대상인 중요정보의 생성 시기

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 제1항 제4호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 제4호 참조), 제207조의2 제1항 제1호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조) [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 참조), 제207조의2 제1항 제1호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호 참조)

[1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결 (공2010상, 1169) [2] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 (공2008하, 1840) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 (공2009하, 1374) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결 (공2010상, 65)

피고인 1 외 2인

피고인들

법무법인 율촌 외 3인

서울고법 2011. 7. 8. 선고 2011노441 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 증권거래법위반의 점에 대하여

가. 구두계약의 포함 여부

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 의하여 폐지되기 전의 법률, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조의2 제1항 은 상장법인 또는 코스닥상장법인 및 그 임원·직원·대리인( 제1호 ), 주요주주( 제2호 ), 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자( 제3호 ), 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자( 제4호 ), 제2호 내지 제4호의 1 에 해당하는 자의 대리인·사용인 기타 종업원( 제2호 내지 제4호의 1 에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다.

이와 같은 입법 취지와 아울러 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’라고 규정하고 있을 뿐 그 계약을 서면계약으로 한정하고 있지 않은 점을 고려하면, 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 아니하였다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하며 ( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도9769 판결 참조), 계약 체결을 교섭하는 정도에 그친 경우에는 이에 해당하지 아니할 것이지만 위 계약이 구두에 의하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 의 ‘계약’에 구두계약이 포함된다고 본 같은 취지의 원심판단에 상고이유의 주장과 같이 위 규정에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 벗어난 위법이 없다.

나. 구두계약의 존재 여부

원심은 판시 각 사정에 비추어 보면, (1) 늦어도 2008. 8. 24.경에는 경영자문용역계약을 통한 대가 지급을 전제로 적대적 인수합병을 중단하기로 하는 구두계약이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 실질적으로 대표하는 공소외 1 회사의 이사 피고인 3과 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 공동 대표이사인 피고인 1, 2 사이에 법적 구속력이 있을 정도로 이루어졌다고 봄이 상당하고, 나아가 (2) 2008. 8. 24.자 주주계약서의 형식·내용 및 계약 성립 전후의 상황, 2008. 8. 27.자 계약서의 존재, 형식 및 내용, 공시주체, 공시 후의 주가 변동, 2008. 8. 31.자 경영자문용역계약(이하 ‘이 사건 자문용역계약’이라 한다)의 체결, 계약체결 당사자의 진술에 관한 판시 사정들을 종합하면, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 의 적용과 관련하여 공소외 2 회사와 체결한 위 구두계약의 상대방은 공소외 1 회사로 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

다. 미공개정보 해당 여부

앞서 본 것과 같이 구 증권거래법 제188조의2 는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니며, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 , 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인들이 공소외 1 회사 주식의 매도에 이용한 이 사건 정보는 공소외 2 회사의 적대적 인수합병 시도 중단 또는 공소외 1 회사 주식의 대량 매도만을 내용으로 하는 정보가 아니라 공소외 1 회사와 경영자문용역계약을 체결하는 형식으로 그 적대적 인수합병 시도 중단의 대가를 지급하기로 하는 내부정보가 결합되어 있는 정보로서 법인인 공소외 1 회사의 영향력 범위 내에 있고, 이러한 정보에 쉽게 접근할 수 있는 사람이 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로, 구 증권거래법 제188조의2 제1항 이 규정한 ‘업무 등과 관련된 정보’에 해당한다고 봄이 상당하고, (2) 판시 각 사정에 비추어 2008. 8. 24.경에는 합리적인 투자자의 입장에서 공소외 1 회사의 유가증권 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화된 정보가 생성되었다고 볼 수 있으며, 또한 (3) 판시 사정들에 비추어 위와 같은 정보는 공소외 1 회사의 업무와 관련된 정보이자 공소외 1 회사 이사 피고인 3이 직무와 관련하여 알게 된 정보임이 분명하고, 공소외 2 회사 측의 입장에서 보더라도 이는 공소외 1 회사와 위 구두계약을 체결하는 과정에서 그 계약 당사자로서의 특수한 지위에 기하여 그 생성 과정에 관여함으로써 직무와 관련하여 알게 된 정보라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 관련 규정과 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제188조의2 제1항 이 정한 미공개정보이용행위 금지에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여

가. 배임행위 해당 여부

원심은, (1) 이 사건 자문용역계약은 공소외 1 회사의 경영상 필요에 의하여 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 합의를 이행하기 위하여 체결된 것으로 보이고, 이 사건 자문용역계약의 체결로 인하여 당시 회사의 최대 주주이던 공소외 3은 공소외 2 회사의 적대적 인수합병 시도를 중단시킴으로써 경영권을 방어하는 이익을 누리게 된 것으로 보이는 반면 공소외 1 회사는 지출할 필요가 없는 돈을 지급하게 된 사정 등을 인정한 후, (2) 그 판시 사정들을 종합하면, 피고인 3이 공소외 1 회사의 이사로서 대표이사로부터 그 권한을 실질적으로 위임받아 업무를 처리하면서 회사의 재산을 보호할 임무에 위배하여 이 사건 자문용역계약을 체결하였고, 그로 인하여 공소외 1 회사는 불필요한 용역대금을 지급하는 손해를 입게 되었음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서의 배임행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 피고인 1, 2의 배임에 대한 공동정범 성립 여부

배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 배임죄의 공동정범이 된다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 , 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 자문용역계약은 피고인 3의 일방적이고 적극적인 제의에 의해 체결된 것이라기보다는 피고인 1, 2가 계약 체결에 관하여 전 과정에 관여하는 등으로 피고인 3의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 1, 2는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위의 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 배임액 산정의 위법 여부

원심은 이 사건 자문용역계약의 체결 시기, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사의 회사 규모, 용역대금의 액수, 지급방법, 실제로 제공된 경영자문의 내용, 이 사건 자문용역계약의 불공정성을 비롯한 판시 사정들을 종합하면, 이 사건 자문용역계약은 공소외 1 회사의 경영상 필요에 따라 체결된 것이 아니라 적대적 인수합병 중단에 대한 대가를 지급하기로 한 2008. 8. 24.경의 위 구두계약 이행을 위하여 형식적으로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 경우에는 공소외 2 회사가 받은 자문료 명목의 금원 자체가 배임액이 된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서의 배임액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.