사건 2010노50 가. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반

(특수강도강간등)

나. 강도상해

다. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도 )

라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수

마. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 위반

(카메라등이용촬영 )

바. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

사. 도로교통법 위반 (무면허운전 )

1. 가. 나. 다. 라 .마 .바 .사 .

주거 대구 서구 평리동

등록기준지 경북 영양군 수비면

2. 가. 다.마 .

김00 (83* ***-1 ******), 가요방 경영

주거 대구 남구 대명2동

등록기준지 진주시 본성동

3. 가.다.라.마.바.

황OO(83-**** 1* ***) ,, 무직 무직

주거 경산시 임당동

등록기준지 경산시 와촌면

이00 (84**** 1******), 무직

피고인들

김준연

변호사박**(피고인 이00,김O0을 위한국선)

변호사양*(피고인 황O○를 위하여)

대구지방법원2010.1.22.선고2009고합509 판결

2010. 6. 24.

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(피고인 황00) 피고인 황00는 피고인 이00, 김00이 절도의 범행을 하는 것으로 알고 피해자의 주거지 밖에서 망을 보았을 뿐이며, 피고인 이00, 김00이 피해자를 강도강간하고 디지털 카메라로 촬영한다는 점을 인식하거나 그 범행을 공모한 적이 없다. 그러므로 피고인 황OO를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 (특수강도강간등)죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영죄의 공동정범으로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

나. 양형부당(피고인들)

원심이 피고인들에게 선고한 형 (피고인 이00 징역 12년, 피고인 김00 징역 10년 , 피고인 황00 징역 6년 )은 너무 무거워서 부당하다 .

2. 판단

가. 피고인 황00의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 10 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 또한, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적· 객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 일부가 구성요건적 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 , 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).

한편, 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기 나과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2003. 6 .

24. 선고 2000도5442 판결, 2009. 4. 9. 2009도675 판결 등 참조).

2) 피고인 황OO는 검찰에서 "김OO이 그 여자의 집을 알아 놓은 후, 계속 김00 이나 이OO가 그 여자의 집에 범행을 하러 가자고 이야기를 하였는데, 저는 괜히 그 여자의 집에 가면 사고를 크게 칠 것 같아 가지 말자고 만류를 하는 상황에서 범행 당일 새벽 3~ 4시경에 이00와 김00이 그 여자의 집으로 범행을 하러 가자고 해서 저는 내키지 않았지만 함께 가게 되었고, 다른 범행 내용과 같이 이00가 먼저 그 여자의 집에 들어갔다가 잠시 후에 돌아왔는데, 그때 이00와 김00이 하는 말이 집에 여자도 없고 훔칠 만한 물건도 없다면서 집안에서 여자를 기다렸다가 돈을 매앗고 강간을 하자고 하였습니다. 그래서 저는 만류를 하였는데 이00와 김00이 다시 그 여자의 집으로 들어갔고, 잠시 후에 저가 김00과 전화통화를 하는 사이에 그 여자가 집으로 들어 오기에 저가 김00에게 그 사실을 알렸고, 잠시 후에 그 여자의 집안에서 비명소리가한 번 나더니 금방 조용해졌습니다. 〈 ... 중략 .. 〉 집으로 돌아와서 이00와 김00 이 그 여자에게 금품을 빼앗고 강간까지 하였다는 이야기를 들었고, 디지털 카메라로 찍힌 강간 장면까지 저가 보았습니다."라고 진술하고 (증거기록 923, 924쪽), "범행 이전에도 이00와 김00이 피해자가 술집 여자 같은데 삼삼하다고 하면서 강간하자는 이야기를 하였고, 피해자 집에 가는 차 안에서도 이00와 김00이 피해자에게 돈을 빼앗고 강간하자는 이야기를 하였는데, 저는 말렸습니다. "라고 진술하였다(증거기록 924쪽). 나아가 피고인 황00는 검찰에서 "그날 절도범행에서는 필요 없는 청테이프와 디지털 카메라까지 사전에 챙겨간 것을 보면 피의자들은 처음부터 피해자를 강간할 계획까지 세웠던 것으로 보이는데 어떤가요."라는 질문에 "어느 정도 짐작은 하였습니다."라고 진술하였다(증거기록 925쪽). 피고인 김00은 검찰에서 "평소 범행 방법과 마찬가지로 이00가 가스배관을 타고 올라가 피해자의 집안으로 들어갔고, 저는 갈색 가방을 들고 골목길에서 망을 보고 있었고, 황00도 저와 반대쪽 골목길에서 망을 보고 있었습니다. 그런데 잠시 후에 이00가 피해자 집에서 나와서 저와 황00에게 집안에 뒤져 봤는데 아무것도 훔칠 물건이 없다고 하면서, 여자 혼자 사는 집이니 기다렸다가 여자가 오면 가지고 있는 금품을 매앗자고 제의하였습니다. 그래서 저와 황OO도 그렇게 하자고 모의가 된 상황에서 차량에서 마스크와 모자, 청테이프, 디지털카메라를 챙겨서 갈색 가방에 넣은 다음에 저와 이OO가 피해자의 집 현관문을 통해 안으로 들어갔고, 황00는 밖에서 망을 보고 있었습니다. "라고 진술하고(증거기록 956쪽), "강도강간을 하기로 3명이 모의를 한 것이 아니라면, 강도범행에는 필요 없는 디지털카메라는 왜 챙겨서 피해자의 집에 들어간 것인가요."라는 질문에 "피해자에게 신고를 하지 못하도록 하기 위해서 나체사진을 찍자는 이야기는 있었던 것 같습니다."라고 진술하였다(증거기록 957쪽).

3) 피고인 황00는 원심법정에 이르러 피고인 이00, 김00이 피해자를 강도강간하고 디지털카메라로 촬영한다는 점을 인식하거나 그 범행을 공모한 적이 없다고 검찰에서의 위 진술을 번복하고 있다. 그러나 피고인 황00의 검찰에서의 위 진술은 그 진술내용이 상세할 뿐만 아니라 객관적으로 합리성을 띠고 있고, 피고인 김00의 검찰에서의 위 진술도 이를 뒷받침하고 있으며, 그 진술에 이르게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황을 찾아볼 수도 없으므로, 그 신빙성이 인정된다. 비록 피고인 이00, 김00이 당심 법정에서 증인으로서 진술할 당시 수사기관에서의 위와 같은 진술을 번복하여, 피고인 황00는 자신들의 이 사건 피해자 곽 ** 에 대한 강간의 점과 카메라 등 이용 촬영의 점에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반의 점에 공동가공한 사실이 없다고 진술하고 있으나, 피고인들 상호간의 친분관계, 피고인들의 앞서 본 바와 같은 검찰 진술 등에 비추어 믿지 아니한다.

이러한 피고인 황OO의 검찰에서의 진술을 비롯하여 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 황00는 상피고인 이00, 김00이 피해자를 강도강간하고 디지털카메라로 촬영한다는 점을 미필적으로나마 인식하면서 그 범행에 공동가공하려는 의사를 가지고 망을 보는 등의 행위를 분담함으로써 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아간 사실이 충분히 인정된다.

원심이 같은 취지에서 피고인 황OO를 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률 위반(특수강도강간등죄와 성폭력범죄의처벌및 피해자보호등에관한법률위반(카메라 등이 용촬영죄의 공동정범으로 인정한 조치는 옳고, 거기에 피고인 황00가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.

나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여

피고인들은 피해자를 미행하여 주거지를 파악한 후 칼, 청테이프, 디지털 카메라를 준비하여 이 사건 강도강간의 범행 등을 하였다. 더구나 피고인 이OO, 김00은 피해자를 번갈아 강간하고, 그 강간 장면을 디지털카메라로 촬영하기까지 하였다. 피고인 황00는 비록 강도강간의 구성요건적 행위를 직접 분담하여 실행하지는 않았지만, 망을 보는 등으로 그 범행에 가담하였다.

피고인들은 그 외 30회가 넘게 절도의 범행을 하였고, 그 피해금액이 3,700만 원에 이른다. 더구나 피고인들은 당심에 이르기까지 피해자들과 합의하거나 피해자들로부터 용서를 받지도 못하고 있다.

이러한 점을 비롯하여 피고인들의 이 사건 범행에서의 지위와 역할, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 고려하더라도 피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.

3. 결론

따라서 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

임성근 (재판장)

차경환

강경호