영업의 출자로 설립된 회사가 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항 이 유추적용되는 경우, 상법 제45조 도 당연히 유추적용되는지 여부(적극)

상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조 는 영업양수인이 상법 제42조 제1항 의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항 의 규정이 유추적용되는 경우에는 상법 제45조 의 규정도 당연히 유추적용된다.

상법 제42조 제1항 , 제45조

대법원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결 (공1995하, 3248) 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 (공1996하, 2451)

원고 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 3인)

피고 (소송대리인 변호사 조철호)

서울고법 2009. 5. 13. 선고 2008나73870 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조 는 영업양수인이 상법 제42조 제1항 의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항 의 규정이 유추적용되는 경우 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결 , 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 등 참조) 에는 상법 제45조 의 규정도 당연히 유추적용된다고 할 것이다.

원심은, 이 사건 소는 영업양도일로 볼 수 있는 ○○상사의 폐업 및 주식회사 ○○상사의 설립이 이루어진 2004. 8. 말부터 2년 이상 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 1. 25.에야 제기되었으므로, ○○상사의 영업을 출자하여 주식회사 ○○상사를 설립한 피고의 ○○상사의 영업과 관련한 이 사건 채무는 상법 제45조 에 의하여 소멸하였다는 이유로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 상법 제45조 에 관한 법리를 오해하거나 신의칙과 형평에 어긋난 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.