원고 (소송대리인 변호사 조용주)

피고 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 이우근외 1인)

2009. 4. 8.

서울남부지방법원 2008. 7. 24. 선고 2008가합5791 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 168,000,000원 및 이에 대한 2008. 2. 19.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같은 판결.

1. 기초사실

다음 각 사실은 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 2003. 4. 1.부터 ‘ ○○상사’라는 상호로 섬유기계 제조업을 하는 업체의 대표로 사업자등록을 마쳤는데, 2004. 4. 27.에는 그 매형인 소외 1이 피고와 함께 위 업체의 공동대표로 등록을 마쳤다.

나. ‘ ●●시스템’이라는 상호로 양말편직기 부품제조업체를 운영하는 원고는 2003. 2. 28.부터 2004. 5.경까지 양말편직기, 컨트롤박스 등의 물품을 수회에 걸쳐 공급하였는데, 모두 177,500,000원의 물품대금을 지급받지 못하였다.

다. 그러던 중 소외 1은 2005. 1. 29. 원고에게 위 177,500,000원에 대한 이자를 포함하여 178,000,000원을 변제하기로 약정하였고, 2005. 9. 26. 원고에게 위 물품대금채권에 대한 변제 명목으로 10,000,000원을 지급하였다.

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 청구원인에 관한 판단

위 기초사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고가 ‘ ○○상사’와 거래를 할 당시 사업자등록이 피고 단독 명의로 되어 있었고, 2004. 4. 27.에는 소외 1과 공동 대표로 등록되어 있었던 점에 비추어, 피고는 단독으로 또는 소외 1과 함께 ○○상사의 공동대표로서 ‘ ○○상사’의 영업주체라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 위 물품대금채권 잔액 168,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

(1) 이에 대하여 피고는, ○○상사의 실질적 운영자인 소외 1의 부탁에 따라 사업자등록을 위한 명의만 빌려 주고 ○○상사의 직원으로 근무하였을 뿐 그 경영에는 전혀 관여한 바 없고, 원고도 처음부터 이러한 사실을 알고 있었으므로 피고에게는 공동 경영자 또는 명의대여자로서의 책임이 없다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증, 을 제19호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고가 ○○상사의 대표로 사업자등록을 마치기 전인 2003. 2. 말경에도 합계 7,100,000원 상당의 물품을 ○○상사에 공급한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 갑 제2호증, 갑 제7호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재 및 을 제22호증의 1, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 일부 기재에 의하여 인정되는 바와 같이, 소외 1은 소외 2, 3과 함께 동업으로 ‘ □□공사’라는 상호의 양말가공기 제작, 판매사업을 하면서 2002. 1. 9. 중국 △△방직기계 유한공사와의 합자로 △△□□ 방직기계 유한회사를 설립하여 이를 운영하면서, 위 △△□□ 방직기계 유한회사에 대한 편직기, 가공기 부품 납품을 원활하기 위하여 국내에서의 부품 공급업체를 필요로 하였는데, 처남인 피고에게 제안하여 위 공급업무를 담당할 ○○상사를 설립하여 피고가 대표자로서 사업자등록을 마치도록 한 사실, 피고는 ○○상사에 근무하면서 거래처에 사장이라는 직함을 새긴 명함을 제시하기도 하였고, 소외 1이 2004. 5. 14. ○○상사의 공동사업자로 등재된 후에도 ○○상사에 근무하면서 공동사업자로 계속 등재되어 있었던 사실 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 을 제7호증, 을 제10호증, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 기재만으로는 피고 주장과 같이 피고가 ○○상사의 운영에는 관여하지 않고 단지 명의만을 대여한 것에 불과하다거나 나아가 이를 원고도 이미 알았거나 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 영업양도인의 책임 소멸 주장에 대한 판단

피고는, 주식회사 ○○상사가 2004. 8. 27. ○○상사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 기존의 영업적 활동을 계속함으로써 영업을 양도받았고, 그 상호를 속용하고 있는바, 이 사건 소는 그로부터 2년이 경과한 후에 제기되었으므로 영업양도인인 ○○상사의 사업자등록 명의자인 피고의 책임은 이미 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제8호증, 을 제2호증의 2, 을 제21호증의 1, 2, 을 제22호증의 1, 을 제25호증, 을 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○상사의 공동 대표이던 소외 1과 피고는 2004. 8.말경 ○○상사를 폐업하고 2004. 8. 27. 주식회사 ○○상사를 설립하고 소외 1은 위 회사의 대표이사로, 피고는 감사로 각 취임한 사실, 주식회사 ○○상사는 ○○상사가 임차하여 사용하던 사무실인 의정부시 의정부동 (지번 및 건물명칭 생략) 405호를 그대로 임차하여 사용하였고 기존에 ○○상사가 사용하던 사무실 비품도 그대로 사용하였으며, ○○상사에서 근무하던 직원도 그대로 채용하고 기존 거래처도 그대로 이전받아 영업을 계속한 사실을 인정할 수 있다.

상법 제42조 제1항 은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항 의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있고, 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다( 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 주식회사 ○○상사는 상법 제42조 제1항 의 규정의 유추적용에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인으로서 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 있다 할 것인바, 한편, 상법 제45조 에 의하여 양수인이 변제의 책임이 있는 경우 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 할 것인데, 이 사건 소는 위 영업양도일로 볼 수 있는 ○○상사의 폐업 및 주식회사 ○○상사의 설립이 이루어진 2004. 8. 말부터 2년 이상 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 1. 25.에야 제기되었으므로 영업양도인인 피고의 원고에 대한 채무는 상법 제45조 에 의하여 소멸하였다 할 것이니, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.