원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 ⑴ 이 사건 업무상 횡령행위는 피고인이 피해자 회사를 운영하는 과정에서 발생한 벌금을 납부한 것으로서, 피고인은 이러한 경우 피해자 회사의 자금으로 벌금을 납부하는 것이 당연하다고

생각하여 그 위법성에 대한 인식이 없었으므로 형법 제 16조에 따라 피고인을 처벌할 수 없다고 할 것임에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.

⑵ 이 사건 각 건설 폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률 위반죄는 2015. 9. 15. 피고인에 대하여 판결이 확정된 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄, 개발제한 구역의지 정 및 관리에 관한 특별 조치법 위반죄, 국유 재산법 위반죄, 농지 법 위반죄 등과 상상적 경합관계에 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 면소판결을 하여야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 당 심 법정에서의 진술 등에 의하면, 피고인은 2016. 2. 2. 서울 남부지방법원 (2015 고단 5385)에서 근로 기준법 위반죄 등으로 징역 4월, 집행유예 1년을 선고 받아 2016. 2. 12. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 위 판결 확정 전에 범한 피고인의 이 사건 각 범죄와 위 근로 기준법 위반죄 등은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항의 추가 적용이 필요하므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단 다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여...