원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 이 사건 범행 당시 소주 병을 들고 있었던 적은 있으나 피해자의 제지로 인하여 소주병을 내려놓은 상태에서 피해자에게 상해를 가하였으므로, 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하지 않았다.

따라서 피고인에게 특수 상해죄가 성립하지 않는다.

나. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 심신 상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다.

다.

양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 피고인에 대한 죄명을 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) ”에서 ” 특수 상해“ 로 변경하고, 적용 법조 중 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항” 을 “ 형법 제 258조의 2 제 1 항, 제 257조 제 1 항 ”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 및 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

나. 사실 오인 주장에 관한 판단 위험한 물건의 ‘ 휴대’ 라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하는 것이고, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해 자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도 353 판결,...