[1] 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우, 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취할 조치(=무죄의 선고)

[2] 이른바 유신헌법 제53조 에 근거하여 발령된 ‘대통령긴급조치 제9호’가 헌법에 위배되어 위헌·무효인지 여부(적극)

[3] 피고인이 대통령긴급조치 제9호 위반으로 제1, 2심에서 유죄판결을 선고받고 상고하여 상고심에서 구속집행이 정지된 한편 대통령긴급조치 제9호가 해제됨에 따라 면소판결을 받아 확정된 다음 사망하였는데, 그 후 피고인의 처(처) 갑이 형사보상을 청구한 사안에서, 갑은 대통령긴급조치 제9호 위반으로 피고인이 구금을 당한 데 대한 보상을 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 에 근거하여 발령된 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다.

[3] 피고인이 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)를 위반하였다는 공소사실로 제1, 2심에서 유죄판결을 선고받고 상고하여 상고심에서 구속집행이 정지된 한편 긴급조치 제9호가 해제됨에 따라 면소판결을 받아 확정된 다음 사망하였는데, 그 후 피고인의 처(처) 갑이 형사보상을 청구한 사안에서, 긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 하는데, 피고인이 면소판결을 받은 경위 및 그 이유, 원판결 당시 법원이 긴급조치 제9호에 대한 사법심사를 자제하는 바람에 그 위반죄로 기소된 사람으로서는 재판절차에서 긴급조치 제9호의 위헌성을 다툴 수 없었던 사정 등을 종합하여 보면, 이 결정에서 긴급조치 제9호의 위헌·무효를 선언함으로써 비로소 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 피고인에게 생겼다고 할 것이므로, 갑은 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 제1항 제1호 , 제3조 제1항 , 제11조 를 근거로 긴급조치 제9호 위반으로 피고인이 구금을 당한 데 대한 보상을 청구할 수 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제325조 , 제326조 제4호 [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제8조 (현행 헌법 제10조 참조), 제10조 (현행 헌법 제12조 참조), 제14조 (현행 헌법 제16조 참조), 제18조 (현행 헌법 제21조 참조), 제19조 (현행 헌법 제22조 참조), 제23조 (현행 헌법 제26조 참조), 제53조 (현행 삭제), 현행 헌법 제31조 제4항 , 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1979. 12. 8. 대통령공고 제67호로 해제, 대통령긴급조치 제9호) 제1항, 제2항, 제5항, 제7항, 제8항 [3] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제53조 (현행 삭제), 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1979. 12. 8. 대통령공고 제67호로 해제, 대통령긴급조치 제9호) 제1항 (라)호, 제2항, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제3조 제1항 , 제11조 , 제26조 제1항 제1호 , 형사소송법 제325조 , 제326조 제4호

[1][2] 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 (공2011상, 259) [2] 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정(폐기) 대법원 1978. 5. 23. 선고 78도813 판결(폐기) 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도2071 판결(폐기) 대법원 1979. 10. 30. 선고 79도2142 판결(폐기) 대법원 1979. 12. 28. 선고 79도2391 판결(공1980, 12506)(폐기)

피고인

청구인

법무법인 덕수 담당변호사 이석태

대법원 1980. 5. 13. 선고 79도2149 판결

청구인에게 60,663,600원을 지급한다.

1. 사실관계

기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고인은 1978. 10. 14.부터 1978. 10. 16. 사이에「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)를 비방하는 내용 등이 담긴 유인물 150부를 등사, 제작, 배포함으로써 긴급조치 제9호를 위반하였다는 공소사실로 서울형사지방법원에 기소되었다.

나. 피고인은 제1심인 서울형사지방법원 78고합745호 사건에서 1979. 5. 9. 징역 2년과 자격정지 2년 및 미결구금일수 중 180일을 징역형에 산입한다는 내용의 유죄판결을 선고받고 항소하였으며, 항소심인 서울고등법원 79노794호 사건에서 1979. 8. 8. 제1심판결을 파기하고 징역 1년과 자격정지 1년 및 제1심판결 선고 전 미결구금일수 중 180일을 징역형에 산입한다는 취지의 유죄판결을 선고받았다.

다. 이에 피고인은 상고를 제기하였고, 상고심인 대법원은 1979. 11. 14. 피고인에 대하여 구속집행정지결정( 79초63호 )을 한 다음, 79도2149호 사건에서 1980. 5. 13. ‘긴급조치 제9호가 1979. 12. 8. 대통령공고 제67호로 해제되었고, 이는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다’는 이유로 제1, 2심 판결을 모두 파기하고 형사소송법 제326조 제4호 를 적용하여 면소판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 원판결’이라 한다).

라. 피고인은 1988. 4. 20. 사망하였고, 그 재산상속인 중 1인인 청구인은 형사보상 및 명예회복에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제1항 제1호 , 제11조 에 따라 ‘ 피고인이 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 형사보상을 청구하였다.

2. 형사보상청구권의 발생 여부

가. 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

나. 긴급조치 제9호의 위헌 여부

(1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 존중되어야 할 것이나, 이 같은 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항 , 제2항 에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다.

(2) 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호의 내용은 ‘유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위’, ‘집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위’, ‘학교 당국의 지도, 감독하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여행위’ 및 ‘이 조치를 공연히 비방하는 행위’ 일체를 금하고( 제1항 각 호 ), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며( 제2항 ), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고( 제7항 ), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있으며( 제8항 ), 주무부장관은 이 조치 위반자·범행 당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치, 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치 등을 할 수 있다( 제5항 )는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하거나 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 국내외 정치상황 및 사회상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조 가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다.

(3) 또한 긴급조치 제9호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조 (현행 헌법 제10조 )의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조 (현행 헌법 제21조 )가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조 (현행 헌법 제12조 )가 규정하는 신체의 자유를 제한할 뿐 아니라 유신헌법 제14조 (현행 헌법 제16조 )가 규정한 주거의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조 (현행 헌법 제26조 )가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다. 더욱이 긴급조치 제9호는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 등 유신헌법 제19조 (현행 헌법 제22조 )가 규정하는 학문의 자유를 제한하는 한편, 현행 헌법 제31조 제4항 이 규정하는 대학의 자율성도 제한한 것이다.

(4) 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다 ( 위에서 본 대법원 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

이와 달리 유신헌법 제53조 에 근거를 둔 긴급조치 제9호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정 , 대법원 1978. 5. 23. 선고 78도813 판결 , 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도2071 판결 , 대법원 1979. 10. 30. 선고 79도2142 판결 과 긴급조치 제9호의 해제가 법령개폐에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고한 대법원 1979. 12. 28. 선고 79도2391 판결 및 그 밖에 이 사건 결정의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다.

다. 형사보상청구권의 발생

피고인에 대한 공소사실에 적용할 법령이자 면소판결의 전제가 된 긴급조치 제9호는 헌법에 위배되어 당초부터 무효라 할 것이고, 이와 같이 위헌·무효인 긴급조치 제9호를 적용하여 공소가 제기된 경우에는 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 법원은 무죄를 선고하였어야 할 것이다(위에서 본 대법원 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

그런데 피고인이 면소판결을 받은 경위 및 그 이유, 이 사건 원판결 당시 법원이 긴급조치 제9호에 대한 사법심사를 자제하는 바람에 그 위반죄로 기소된 사람으로서는 재판절차에서 긴급조치 제9호의 위헌성을 다툴 수 없었던 사정, 그리고 앞서 본 긴급조치 제9호의 효력, 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 법원이 취할 조치 등을 종합하여 보면, 이 사건 결정에서 긴급조치 제9호의 위헌·무효를 선언함으로써 비로소 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 피고인에게 생겼다고 할 것이다.

따라서 피고인의 재산상속인인 청구인은 법 제26조 제1항 제1호 , 제3조 제1항 , 제11조 를 근거로 국가를 상대로 긴급조치 제9호 위반으로 인하여 피고인이 구금을 당한 데 대한 보상을 청구할 수 있다.

3. 형사보상금의 범위

법 제5조 제1항 , 법 시행령 제2조 는, 미결구금에 대한 1일당 보상금의 하한은 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법에 따른 일급 최저임금액으로 하고, 그 상한은 그 일급 최저임금액의 5배로 한다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 결정일이 속한 2013년도의 최저임금법상 일급 최저임금액은 38,880원이므로, 보상금의 하한은 1일 38,880원, 상한은 1일 194,400원(=38,880원 × 5)이 된다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간의 장단, 피고인이 구금기간 중에 입은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신적인 고통과 신체 손상, 경찰·검찰·법원의 각 기관의 고의 또는 과실 유무, 그 밖에 보상금액 산정과 관련되는 모든 사정을 고려하여 보면, 청구인에 대한 보상금액은 피고인의 총 구금일수 중 청구인이 구하는 구금일수인 369일[=180일(제1심판결 선고 전 미결구금일수 중 징역형에 실제 산입된 일수) + 189일(제1심판결 선고 다음날인 1979. 5. 10.부터 구속집행정지결정일인 1979. 11. 14.까지의 일수)]에 대하여 법정 보상금액의 한도 내에서 청구인이 구하는 1일 164,400원으로 정함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 청구인에 대한 형사보상금액을 60,663,600원(=1일 164,400원 × 369일)으로 정한다.

4. 결론

그러므로 이 사건 형사보상청구를 인용하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.