원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 {도로교통법위반(음주운전)의 점에 관하여} 피고인은 혈중알콜농도 0.194%의 술에 취한 상태에서 운전을 하였다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단(사실오인)

가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 12. 4. 22:20경 혈중알콜농도 0.201퍼센트의 술에 취한 상태로 C 포터 화물차를 운전하였다.

나. 판단 (1) 원심이 적법하게 채택조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 2014. 12. 4. 22:20경 혈중알콜농도 0.194%의 술에 취한 상태로 C 포터 화물차를 운전한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 피고인이 혈중알콜농도 0.2% 이상의 술에 취한 상태로 위 화물차를 운전하여 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호 소정의 도로교통법위반(음주운전)죄를 범하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.

(2) 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는바(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결), 위 공소사실에는 ‘피고인이 혈중알콜농도 0.194%의 술에 취한 상태로 C 포터 화물차를 운전하였다’는 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 소정의 도로교통법위반(음주운전)죄의 범죄사실이 포함되어 있어 공소사실의 동일성이 인정될 뿐 아니라, 피고인도 위와 같은 사실을 인정하고 있어 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없으므로, 별도의 공소장 변경 없이...