채권자가 가등기를 말소할 의사가 없으면서 그 의사가 있는 것처럼 기망하여 변제받은 경우 가등기말소의무 부담여부

가등기에 의해 담보되는 채권외에 다수의 채권을 가지고 있는 채권자가 그 가등기를 말소할 의사가 없이 단지 채권의 변제를 받을 생각으로 그러한 의사가 있는 것처럼 상대방을 기망하여 변제받은 경우, 이는 비진의 표시로써 그 의사표시는 효력에 영향이 없는 것이므로 동 채권자는 가등기말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

민법 제107조 제1항

원고

피고

광주지방법원(80가합76 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1979. 7. 2. 광주지방법원 접수 제15518호로써 경료된 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

제1심판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결

별지 제1목록기재의 본건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기가 피고명의로 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 원고의 처인 소외 1은 소외 2에 대하여 금 9,500,000원에 대여금 채권이 있었는데 소외 2의 남편인 소외 3이 원고에 대하여 종용하기를, 본건 부동산은 자기의 소유인데 자기 처인 소외 2의 피고에 대한 금 8,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위하여 피고명의로 가등기가 경료되어 있으니 원고가 위 채무를 대위변제하여 위 가등기를 말소받은 후 본건 부동산의 가등기를 원고명의로 경료받거나 또는 아예 본건 부동산을 매수하라고 하자 원고가 소외 3의 위 제의에 응하여 1980. 1. 14. 원고와 소외 3이 피고 집을 찾아가 위와 같은 원고의 대위변제 등기를 피고에게 알려 원고가 위 금 8,000,000원을 피고에게 지급하면 피고가 위 가등기를 말소하기로 위 3자간에 합의한 연후, 이어 그날 원고가 피고에게 금 8,000,000원을 지급하였으므로 피고는 본건 부동산의 현 소유자인 원고에게 청구취지기재의 가등기를 말소할 의무가 있다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는 위와 같은 가등기말소 약정을 부인하고, 그가 소외 3 및 그 처인 소외 2에 대하여는 이건 가등기에 의하여 담보된 금 10,000,000원의 채권 이외에도 1979. 6. 30. 담보없이 금 2,000,000원, 앞서나온 가등기에 의하여 담보되는 채무로서 추가하여 같은해 11. 6. 금 10,000,000원, 같은해 12. 7. 금 8,000,000원을 각 대여하였는바, 원고 주장의 위 1980. 1. 14.자 피고에 대한 지급금원은 원고가 소외 3의 대리인으로서 소외 3의 피고에 대한 위 1979. 12. 7.자 차용금을 변제한 것이 불과하므로 이건 가등기에 의하여 담보된 피고의 소외 3에 대한 채권은 의연 금 20,000,000원이 잔존한다 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(각 등기부등본), 갑 제4호증(가등기권리증), 갑 제5호증(판결), 갑 제6호증(등기부등본), 을 제1호증(약속어음), 을 제5호증(판결)의 각 기재에 원심 및 당심증인 소외 3, 당심증인 소외 1, 5, 6, 7의 각 증언(다만 소외 6, 7의 증언중 다음에 믿지 아니하는 부분 각 제외), 원심 및 당심의 각 기록검증결과(다만 다음에 일부 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산은 원래 소외 3의 소유인바, 사채놀이를 하는 피고가 소외 3의 처로서 역시 이자돈 놀이를 하는 소외 2에게 1979. 6. 30. 금 12,000,000원을 변제기한은 같은해 12. 30.로 하며 그중 금 10,000,000원에 대하여는 이자를 월 4푼 5리, 나머지 금 2,000,000원은 이자를 월 6푼으로 하여 대여하고 다만 위 금 10,000,000원에 대하여는 그 지급을 담보하기 위하여 본건 부동산에 관하여 피고 명의의 가등기를 경료하고 나머지 금 2,000,000원은 남편인 소외 3 발행의 동 액면의 약속어음 1매(을 제1호증)를 교부받은 사실, 그리하여 소외 2는 위 가등기에 의하여 담보된 채무에 대하여는 1979. 10.까지 매달 이자로 금 450,000원씩을 피고에게 지급하여 오다가 같은해 10. 30. 소외 2가 피고에 대하여 본건 이외에도 채무가 다수 있는데 본건의 이자액이 너무 많다고 불평을 하자, 피고와 위 소외인이 위 금 10,000,000원의 채무에 대하여 그 원리금을 시중 상호신용금고 기준의 적금식 분할상환방식인 별지 제2목록기재 방법에 따라 13회에 걸쳐 분할하여 매달 18일에 상환하기로 약정하고 이에 따라 위 소외인은 당일 원금 770,000원, 같은해 11. 18. 원리금 1,020,000원, 같은해 12. 18. 원리금 1,020,000원을 각 지급함으로써 그때까지 남은 원금 잔액이 금 7,993,490원인 사실(다만 같은 방식으로 매달 원리금을 차례로 지급하게 된다면 앞으로 남은 10개월에 걸쳐 상환하여야 할 원리금 합계액이 금 10,140,000원이 된다. --별지 제2목록 수치 참조), 그런데 같은해 12월경부터 금리인상설 및 석유파동설로 시중의 자금회전이 어려워지자 채권회수에 다소 불안을 느꼈을 뿐만 아니라 1980. 1.말경에 금 8,000,000원의 금전이 필요한 피고가 소외 2 및 그녀의 남편인 소외 3에게 금 8,000,000원을 일시에 지급하여 주면 위 가 등기를 말소하여 주겠다고 제의하기에 이르렀고, 한편 소외 3의 이종형인 원고는 그의 처인 소외 1이 소외 3의 처인 소외 2에게 1979. 10월경부터 12월 사이에 5, 6회에 걸쳐 대여한 합계 금 9,500,000원의 채권확보에 부심하였던 바, 소외 3이 원고에 대하여 본건 부동산이 피고에게 싯가보다 저렴한 수액인 금 8,000,000원에 가등기 되어 있으니 위 금원을 변제하여 가등기를 말소한 후 원고명의로 가등기를 하여 원고 처의 위 채권을 확보하는 것이 어떻겠느냐는 제안을 하자 원고가 이에 동의하게 되었고, 그리하여 원고는 그 소유인 광주시 중흥동 소재 가대를 담보로 1980. 1. 14. 소외 8로부터 금 9,000,000원을 차용한 후, 같은날 소외 3과 함께 사법서사 사무소에서 작성한 위 가등기의 말소소요서류를 지참하여 피고집에 찾아갔던바, 처음에는 피고가 원고를 보고 누구냐고 물어 소외 3이 본건 가등기를 말소하고 다시 가등기를 설정받으려는 사람이다라고 소개를 하자 본건 가등기말소에 관하여 사전에 소외 3으로부터 전화연락을 받은바 있는 피고는 위와 같이 3인이 동석한 자리에서 원고 및 소외 3의 위 가등기말소요구에 응하여 원고로부터 한일은행 광주지점 발행의 자기앞수표 1,000,000원짜리 8장을 교부받은 사실, 그런데 피고는 소외 3이 제시한 피고 명의의 가등기말소 위임장에 그의 인장을 찍을듯 하다가 인장에 인장밥이 많이 묻어 있으니 인장을 소제해서 깨끗이 찍어주겠다고 하면서 방밖으로 나가 행방을 감춘 뒤 지금껏 피고의 소외 2에 대한 본건 가등기에 의하여 담보된 채권이 달리 또 있음을 내세워 원고의 본건 가등기소말요구에 불응하여온 사실 및 그러자 원고는 본건 부동산에 관하여 1980. 1. 13.자 매매를 원인으로 소외 3으로부터 소유권이전등기를 그의 명의로 경료받은 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심증인 소외 9, 당심증인 소외 10의 각 증언, 당심증인 소외 6, 7의 각 일부증언(앞서 믿는 부분 제외) 및 원심 및 당심의 기록검증결과중 일부(앞서 믿는부분 제외)는 위 인정사실에 비추어 당원이 믿지 아니하고 을 제5호증의 기재는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 반증이 없다.

피고 소송대리인은 가사 피고가 가등기를 말소한 의사가 없으면서 원고에게 말소해 줄 것 같이 거짓말을 하여 금 8,000,000원을 지급받았다 하더라도 이는 형사상 사기죄로 처벌받고(사실상 피고는 사기죄로 처벌받았다) 민사상 피고가 교부받은 금 8,000,000원의 변상책임을 지는것은 별론으로 하더라도 이 사건 가등기말소의무까지 부담하는 것은 아니라고 다투나 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력에 영향이 있는 것은 아니라 할 것이고 다만 상대방이 그 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 무효로 한다 할 것인데 이 사건에 있어서는 상대방인 소외 3이나 원고가 그 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 점에 대한 아무런 입증이 없으니 그 이유없다.

그렇다면 피고는 원고에게, 그가 원고에 대하여 위 가등기말소를 승낙한 1980. 1. 4.자 원고, 피고 및 소외 3간의 3인 약정에 따라 청구취지기재와 같은 이건 가등기말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 소외 3 및 동인의 처인 소외 2에 대한 잔존채권이 얼마인가의 점에 대하여는 더 따져볼 필요없이 그 가등기말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 제1심판결은 당원과 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.