대여금채권을 담보키 위해 가등기를 경료해 두고 그 담보권실행을 위하여 소유권이전의 본등기청구를 하였다가 이를 대여금청구로 교환변경한 경우 청구기초의 동일성 여부(적극)

대여금채권을 담보키 위하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 둔 경우 위 채권에 기한 담보권을 실행하기 위하여 목적부동산에 대한 소유권이전본등기절차의 이행을 구하다가 직접 대여금청구로 교환변경한 것은 동일한 경제이익에 관하여 분쟁의 해결방법을 달리한 것에 불과하므로 청구기초의 동일성이 없다고 보기 어렵다.

민사소송법 제235조

원고

피고

서울민사지방법원(82가합2403 판결)

1. 원고의 당심에서의 청구변경에 의하여 피고는 원고에게 금 7,000,000원에 대하여 1981. 2. 1.부터 같은해 9. 10.까지 위 금원중 금 5,500,000원 및 이에 대하여 1981. 9. 11.부터 완제일까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2 모두 피고의 부담으로 한다.

4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

원고는 제1심 판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 7,000,000원 및 이에 대하여 1979. 8. 29.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

(원고는 당심에서 청구를 교환적 변경하였으며, 변경전 청구취지는 피고는 소외 6(제1심 피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1979. 7. 30.자 접수 제18982호로서 경료된 가등기에 기하여 1979. 10. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 이었음)

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 같은 제8호증(인감증명서), 같은 제9호증(회사등기부등본), 피고 명하의 인영이 피고의 인장에 의한 것이라는 점은 당사자간에 다툼이 없음으로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(영수증), 같은 제4호증(약속어음), 같은 제5호증(각서), 같은 제6호증(매도증서), 같은 제7호증(위임장), 제1심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(가등기권리증), 제1심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증, 같은 제3호증 내지 4호증(각 영수증)의 각 기재와 제1심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 증언, 제1심 및 당심증인 소외 2의 일부증언(단 뒤에 믿지 않는 부분은 각 제외한다)에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 소외 1을 통하여 금전대차업을 사업목적으로 하는 소외 4회사 대표이사인 소외 5에게 금 7,000,000원을 증식해 달라고 부탁하면서 이를 교부한 사실, 소외 5는 1979. 7. 30. 피고에게 위 금 7,000,000원을 월리 4푼 5리 변제기 같은해 10. 29.로 약정하여 대여하고 그 담보를 위하여 피고소유의 별지목록기재 부동산에 대하여 소외 4회사의 직원이었던 소외 6 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하고 피고가 위 변제기까지 채무원리금 합계 금 8,050,000원을 변제하면 위 가등기를 말소하고 위 변제기까지 변제하지 못하면 따로 의사표시 없더라도 그 다음날인 1979. 10. 30. 매매완결의 의사표시를 한 점으로 보아 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정하고 그 소유권이전등기에 필요한 서류들인 피고의 인영만이 날인된 백지매도증서, 백지위임장등을 피고로부터 교부받아 이러한 제반서류를 원고에게 전달하여 준 사실, 피고는 소외 2를 통하여 1981. 9. 10. 원금 금 1,500,000원을 소외 5에게 전하여 이를 변제한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 및 당심증인 소외 2의 일부증언은 당원이 믿지 않기로 하며 달리 반증없고, 원고는 피고로부터 소외 5를 통하여 위 금 7,000,000원에 대하여 1981. 1월분까지 이자를 수령한 사실은 이를 자인하는 바이다.

한편, 피고는 원고가 제1심에서 소외 6(제1심피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1979. 7. 30.자 접수 제18982호로서 경료된 가등기에 기하여 1979. 10. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하다가 당심에 이르러 피고에게 금 7,000,000원 및 이에 대하여 1979. 8. 29.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 취지의 대여금청구로 교환변경하였는바, 이는 청구기초의 동일성을 상실하였으므로 이는 허용되어서는 안된다는 취지로 다투고 있는바 살피건대, 이 사건에서 피고에 대한 대여금채권에 기한 담보권을 실행하기 위하여 별지목록기재 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 막바로 대여금청구로 교환변경한 것은 동일한 경제이익에 관하여 분쟁의 해결방법을 달리한 것에 불과하므로 청구기초의 동일성이 없다고 보기 어려우므로 피고의 위 다툼은 이유없다(따라서 원고의 제1심청구인 소유권이전등기절차 이행의 청구는 취하의 효력이 생긴다).

나아가 피고는 소외 5가 피고의 부친인 소외 2가 소외 5가 인수할 소외 7회사의 이사 겸 대표이사로 취임하면 피고의 나머지 채무를 탕감하여 주겠다고 약속하여 소외 2가 위 기업의 대표이사로 취임하였으므로 위 나머지 채무는 면제되었다는 취지로 다투는바, 당원이 믿지 않는 제1심 및 당심증인 소외 2의 일부증언(단 위에서 믿는 부분제외)외에 을 제5호증의 기재만으로 이를 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 피고의 위 항쟁은 이유없다.

그렇다면, 피고는 원고에게 금 7,000,000원에 대하여 1981. 2. 1.부터 같은해 9. 10.까지 위 원금중 나머지 잔금인 금 5,500,000원 및 이에 대하여 같은해 9. 11.부터 완제시까지 이자제한법의 범위내에서 원고가 구하는 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원고는 제1심에서 소유권이전등기절차 이행을 청구하다가 당심에 이르러 청구를 교환변경하여 대여금청구를 구하고 있는 것이므로 원고의 청구변경에 따라 주문과 같이 판결하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.