가. 원고가 가집행선고부 판결을 채무명의로 하여 피고의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 전부명령을 얻어 전부금을 수령한 후 본안판결의 변경으로 가집행선고가 실효된 경우, 위 전부금이 가집행선고로 인한 지급물에 해당하는지 여부(적극)

나. 환송판결에 의하여 파기된 부분에는 원고의 가산세 원금 및 지연손해금 각 지급청구부분과 피고의 가산세 및 지연손해금으로 집행한 금액 상당의 가지급물반환신청 부분이 모두 포함되는 것인데도 환송 후 원심판결이 가산세원금 청구와 동액 상당 가지급물반환신청 부분만 파기된 것으로 봄으로써 심판범위의 확정을 그르쳤다고 한 사례

가. 원고가 가집행선고부 판결을 채무명의로 하여 피고의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 전부명령을 얻어 전부금을 수령한 후에 본안판결의 변경으로 가집행선고가 실효된 경우에 있어, 위 전부금의 수령은 피고의 채권에 대한 집행으로서 채권의 추심으로 이루어진 것이므로 피고가 이행한 급부와 마찬가지로 보아야 하고, 원고는 그로 인하여 피고의 손해 아래 전부채권액에 상당하는 부당이득을 얻은 결과가 되어 이는 원상회복으로서 피고에게 반환되어야 할 성질의 것임이 분명하므로 위 전부금은 이를 가집행선고로 인한 지급물로 보아 피고의 가지급물반환신청에 따른 원상회복의무의 내용에 포함시켜야 옳다.

나. 환송판결에 의하여 파기된 부분에는 원고의 가산세 원금 및 지연손해금각 지급청구부분과 피고의 가산세 및 지연손해금으로 집행한 금액 상당의 가지급물반환신청 부분이 모두 포함되는 것인데도 환송 후 원심판결이 가산세 원금 청구와 동액 상당 가지급물반환신청 부분만 파기된 것으로 봄으로써 심판범위의 확정을 그르쳤다고 한 사례.

가. 민사소송법 제201조 제2항 나. 같은 법 제385조

가. 대법원 1982.1.19. 선고 80다2626 판결(공1982,257)

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 최종백

서울중앙기계부품상 협동조합 소송대리인 변호사 김정현

대법원 1991.2.26. 선고 90다카11278 판결

서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나12648 판결

원심판결 중 가지급물반환신청에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본 바, 원심이 이 사건 토지의 매수인인 피고가 매도인인 원고에게 부과되는 양도소득세의 부담 자체를 전적으로 떠맡아서 이를 책임지고 처리하기로 약정한 것은 아니라고 인정하여 원고가 소득세법에 정한 기일 내에 양도소득세의 과세표준신고 및 세액납부를 제대로 하지 않음으로써 원고에게 부과된 가산세까지 이를 피고가 부담하여야 하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 가지급물반환신청에 대하여 원고가 1989.5.31. 이 사건 제1심 가집행선고부 원고승소판결에 기하여 피고의 소외 한국외환은행에 대한 예금반환채권액 중 금 871,033,553원에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 해 6.29. 위 은행으로부터 위 금원을 지급받은사실은 인정되나, 가집행선고로 인한 지급물은 가집행선고의 결과로서 피고가원고에게 이행한 물건만을 의미하는 것이어서, 원고가 제3채무자인 위 은행으로부터 지급받은 위 전부금을 가집행선고로 인한 지급물이라고는 볼 수 없다고 판단하여, 피고의 위 신청을 배척하고 있다.

그러나 이 사건에서와 같이 원고가 가집행선고부 판결을 채무명의로 하여피고의 제3 채무자에 대한 채권에 대하여 전부명령을 얻어 그 전부금을 수령한 후에 위 본안판결의 변경으로 가집행선고가 실효된 경우에 있어, 위 전부금의 수령은 어디까지나 피고의 채권에 대한 집행으로써 그 채권의 추심으로서 이루어진 것이므로, 피고가 이행한 급부와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 원고들은 그로 인하여 피고의 손해 아래 위 전부채권액에 상당하는 부당이득을 얻은 결과가 되어 이는 그 원상회복으로서 마땅히 피고에게 반환되어야 할 성질의 것임이 분명하다.

따라서 위 전부금은 이를 가집행선고로 인한 지급물로 보아 피고의 가지급물반환신청에 따른 원상회복의무의 내용에 포함시켜야 옳을 것이다.

결국 원심이 이와 반대의 견해에서 피고의 위 신청을 기각한 조치는 위법이라 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 끝으로 직권으로 살펴보건대, 이 사건 원심판결은 그 심판범위의 확정을 그르친 잘못이 있다고 여겨진다. 즉, 환송판결이 환송전 원심판결의 피고 패소부분 가운데 금 113,768,920원 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심에 환송한 취지는 그 이유 기재에 비추어 보더라도, 원고의 가산세 상당의 약정금 반환청구 및 피고의 위 가산세 상당액에 관한 가지급물반환신청에 관한 부분을 파기환송한 것이고, 여기에는 당연히 주된 청구로서의 가산세 원금 113,768,920원 및 이에 대한 부대청구로서의 지연손해금 각 지급청구부분, 그리고 위 가산세 및 그 지연손해금으로 집행해 간 금액 상당의 가지급물반환신청부분이 모두 포함되는 것으로 보아야 옳다.

그런데도 환송 후 원심판결은 가산세 원금 113,768,920원의 청구부분과 동액 상당의 가지급물반환신청부분만이 파기된 것으로 보아 심판범위를 그 부분만에 국한시키고 있으므로, 결국 위 가산세에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구부분과 원고가 위 가산세에 대한 지연손해금으로 이미 집행해 간 금원의 반환을 구하는 피고의 가지급물반환신청부분은 아직 사건이 원심에 그대로 계속된 것으로 볼 수 밖에 없다.

4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며, 피고의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고의 패소부분(가지급물반환신청에 관한 부분)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.