가. 허가없이 식용유지 소분업을 한 경우, 식품위생법 제44조 제1항 , 제23조 제1항 위반여부

나. 직장상사의 범법행위에 가담한 자의 형사책임

가. 식품위생법 제23조 제1항 , 동법시행령 제9조 제1항 제39호 , 제11조의 2 , 동법시행규칙 제20조 등의 제규정을 종합하여 보면 식용유지의 소분업에 대하여는 허가를 요하지 않는 것이 아니라, 허가를 받을 수 없다고 하여야 할 것이므로 허가없이 식용유지 소분업을 하는 것은 식품위생법 제44조 제1항 , 제23조 제1항 소정 범죄에 해당한다.

나. 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다.

식품위생법 제23조 제1항 , 제44조 제1항 , 식품위생법시행령 제9조 제1항 제39호 , 식품위생법시행령 제11조의2 , 식품위생법시행규칙 제20조 , 형법 제12조

피고인 1 외 8인

피고인 1, 2, 3, 4 및 검사(피고인 2, 5, 6, 7, 8, 9에 대하여)

변호사 전상석, 정재헌, 최휴섭, 서예교, 서용은

서울고등법원 1986.1.29 선고 85노3163 판결

원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 1, 3, 4의 상고와 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 4에 대한 상고후의 미결구금일수중 115일씩을 각 그 본형에 산입한다.

1. 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.

(1) 피고인 2에 대한 부분

원심판결 이유에 의하면, 원심은 식품위생법 제23조 제1항 , 같은법시행령 제9조 , 제11조의 2 , 같은법시행규칙 제20조 의 각 규정을 종합하여 식용유지의 소분업을 함에 있어서는 영업의 허가를 요하지 아니한다고 전제한 다음 피고인 2가 허가없이 식용유지소분업을 하였다고 하여도 죄가 되지 아니한다는 이유로 같은 피고인에 대한 무허가 식품소분의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나 같은법 제23조 제1항 , 같은법시행령 제9조 제1항 제39호 의 각 규정에 의하면 식품소분업을 하고자 하는 자는 보건사회부장관 또는 서울특별시장...등의 허가를 받아야 하도록 되어 있고, 한편 같은법시행령 제11조의 2 에는 같은법시행령 제9조 제1항 제39호 에 해당하는 영업의 허가는 보건사회부령으로 정하는 식품 또는 첨가물의 소분업에 한하여 이를 할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은법시행규칙 제20조 에는 “ 영 제11조의2 의 규정에 의하여 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물은 다류, 유제품, 첨가물인 감미료, 영양등식품, 장류, 식초, 당류, 식용유지, 벌꿀, 빙초산, 초산, 효모, 사카린나트륨 및 구루타민산 나트륨을 제외한 식품 또는 첨가물로 한다. 다만 식품 또는 첨가물의 제조업 허가를 받은 자가 그 허가받은 제조업소외의 장소에서 그 제품의 소분 포장만을 하기 위한 소분업의 경우에는 그 허가대상의 제한을 받지 아니한다”고 하여 “소분업의 허가를 받아야 하는 식품 또는 첨가물”로 되어 있지 않고 “소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물”로 규정되어 있고 같은법시행규칙 제20조 에서 규정하고 있는 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물에서 제외된 식품 또는 첨가물이 모두 빛과 공기등의 접촉에 의해 부패 또는 변질될 우려가 있는 것들로서 그에 대한 소분업을 허가할 경우 국민위생에 위해가 발생할 우려가 높기 때문에 그에 대하여는 제조업 이외에 따로 소분업을 허가할 수 없도록 하려는 취지임을 알 수 있으며 같은 법조의 규정내용을 원심판시와 같이 식용유지등 같은법시행령 제11조의 2 의 규정에 의하여 소분업의 허가를 받을 수 있는 식품 또는 첨가물에서 제외된식품 또는 첨가물의 소분업을 함에 있어서는 영업의 허가를 요하지 아니한다고 풀이하게 되면 식품소분업을 하고자 하는 자는 반드시 허가를 받아야 하도록 규정한 식품위생법 제23조 제1항 에 배치되게 되어 자법인 같은법시행규칙의 규정으로 모법인 식품위생법의 규정을 변경하는 부당한 결과가 되는 점등을 종합하여 보면 식용유지의 소분업에 대하여는 허가를 요하지 않는 것이 아니라 허가를 받을 수 없다고 하여야 할 것이고 따라서 허가없이 식용유지 소분업을 하는 것은 같은법 제44조 제1항 , 제23조 제1항 소정범죄에 해당한다 고 풀이하여야 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인 2에 대한 무허가 식품 소분사실에 관하여 무죄를 선고하였음은 같은법 제23조 제1항 , 같은법시행령 제9조 , 제11조의 2 , 같은법시행규칙 제20조 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 검사의 피고인 2에 대한 상고를 받아들이기로 하고, 같은 피고인에 대한 무허가식품 소분사실은 같은 피고인에 대한 원심의 유죄 인정사실과 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하기로 한다.

(2) 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 부분

원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 같은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 다음 피고인 1, 2, 4 및 각 변호인과 피고인 3 변호인의 각 상고이유(피고인 1 및 변호인 전상석, 정재헌의 추가상고이유는 제출기간 경과후의 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)를 함께 판단한다.

(1) 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 같은 피고인들에 대한 그 판시 사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

검사의 피고인 1, 4에 대한 각 피의자신문조서에 나타난 같은 피고인들의 서명 무인 그 기재내용과 같은 피고인들의 진술내용 및 이 사건기록과 원심에서 조사한 증거에 나타난 사실관계를 종합하여 보면 같은 피고인들의 검찰에서의 진술은 임의의 진술임이 인정되고 달리 위 피고인들의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나 임의성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없으므로 원심이 같은 취지에서 위 조서를 증거로 채용한 것은 정당하고, 소론 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.

(2) 원심이 확정한 대로 피고인 1이 제조품목 변경허가를 받음이 없이 피고인 4와 공모하여 이 사건 호마재생유를 제조 판매한 것이라면 피고인 1은 보건범죄단속에 관한 특별조치법제2조 제1항 제1호 , 식품위생법 제23조 제3항 소정 범죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없고, 피고인 2가 이 사건 물개표 호마재유가 참깻묵을 100퍼센트 그 원료로 사용치 않는다는 것을 알면서 이를 판매한 것이라면 같은 피고인에게 범의가 없다고 할 수 없으며, 피고인 3이 내용을 모르는 공소외 인을 통하여 공문서인 제품검사의뢰서를 변조 행사한 것이라면 같은 피고인은 공문서변조, 동행사죄의 간접정범으로 처벌되어야 하므로 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공동정범, 범의, 간접정범 및 공문서변조, 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

(3) 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종 관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 기록에 의하면 원심이 몰수한 증 제4 내지 21호 물건은 모두 이 사건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 이로 인하여 생긴 것으로서 범인 이외의 자의소유에 속하지 아니하므로 원심이 이를 몰수한 것은 정당하며 원심의 조치에 소론과 같은 기대가능성 또는 몰수에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지 또한 이유없다.

(4) 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 이점도 이유없다.

3. 그러므로 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고인 1, 3, 4의 상고와 피고인 5, 6, 7, 8, 9에 대한 검사의 상고는 모두 기각하고 형법 제57조 를 적용하여 피고인 1, 4에 대한 상고후의 미결구금일수중 115일씩을 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.