서울행정법원 2008.12.26.선고 2008구합27872 판결

나 . 원고는 이 사건 의료기관 홈페이지에 " 부작용이 전혀 없는 주사제로 귀두를 확 대할 수 있는 방법이 개발되었다 " 고 광고 ( 이하 ' 이 사건 광고 ' 라 한다 ) 하였다가 의료법 위반 혐의로 입건되어 2008 . 6 . 9 . 수원지방검찰청 검사로부터 기소유예처분을 받았다 .

다 . 피고는 2008 . 6 . 23 . 원고에 대하여 , 이 사건 광고가 의료법 제56조 제3항에 규 정된 과장된 내용의 의료광고에 해당한다는 이유로 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [ 별표 ] 2 . 의 가 . 의 26 ) 에 규정된 자격정지 1개월의 행정처분기준에서 원고가 기소유예 처분을 받은 사정을 고려하여 [ 별표 ] 1 . 의 라 . 의 1 ) 의 감경조항에 따라 2분의 1을 감경 하여 의사면허자격정지 15일의 처분 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

[ 인정 근거 ] 갑 제1 ~ 3호증 , 을 제1호증의 1 ~ 3 , 제3호증의 1 , 2의 각 기재

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

이 사건 처분은 아래의 각 사유로 위법하므로 취소되어야 한다 .

( 1 ) 이 사건 광고는 의료법 제56조 제3항에서 말하는 의료광고가 아니다 .

의료법 제57조 및 의료법 시행령 제24조는 보건복지가족부장관의 사전 심의를 받아야 하는 의료광고에 대해 규정하면서 인터넷 홈페이지를 이용한 의료광고는 심의

대상에서 제외하고 있다 . 또한 인터넷 홈페이지에 게재한 내용이 의료광고에 해당하기 위하여는 의료인이 행하는 의료업무나 의료인의 경력에 대한 홍보가 주된 내용이고 의 학지식 등 의료정보는 이를 뒷받침하기 위한 부수적인 수단으로 사용된 경우라야 한

그런데 , 원고가 운영한 인터넷 홈페이지의 경우 불특정다수인을 상대로 의료업무 나 의료인의 경력을 광고하는 것이 아니라 이미 최소한의 의료정보를 습득한 상태에서 의료인의 의료업무에 대해 상당한 관심을 가지고 자발적으로 접속한 환자들을 상대로 의료정보를 제공하고 있다 . 또한 홈페이지 전체에서 원고의 약력 , 진료내용 , 진료시간 , 위치 등 의료기관을 소개하는 부분은 극히 일부에 지나지 않는 반면 이 사건 광고를 포함한 나머지 대부분은 의학교과서나 논문 , 의약품 매뉴얼 등에서 발췌한 의학적 지 식이나 정보이다 . 이런 점에 비추어 볼 때 , 원고가 이 사건 의료기관의 홈페이지를 운 영한 목적은 의료업무나 의료인의 경력을 광고함으로써 환자를 유치하기 위함이 아니 라 환자들에게 최신의 의학지식 등 의료정보를 전달하기 위함이 분명하다 .

따라서 이 사건 광고는 의료법의 규제를 받는 의료광고에 해당하지 않는다 .

( 2 ) 이 사건 광고는 과장광고가 아니다 .

이 사건 광고에서 말하는 주사제인 히알루론산 ( hyaluronic acid ) 은 인체에 사용하 여도 이물반응이나 전신부작용이 일어나지 않는 안전성이 검증된 물질로서 1년 8개월 동안 3 , 000여 건의 귀두확대술에 사용되면서도 특별한 부작용은 한 건도 발생한 적이 없다 . 또한 귀두확대술에 국한된 이 사건 광고는 홈페이지 전체에서 극히 적은 비중을 차지하고 있으며 원고가 귀두확대술을 시술한 횟수도 1년에 3 ~ 4건 정도로 매우 적다 .

따라서 " 부작용이 전혀 없다 " 는 표현은 전혀 과장됨이 없이 사실 그대로를 적어 놓은 것이므로 과장광고에 해당하지 않는다 .

( 3 ) 이 사건 광고는 상관행과 신의칙에 부합하는 광고이다 .

상품이나 서비스의 품질이나 효용에 관하여 객관적 사실보다 다소 과장하는 것은 광고의 본질적인 속성이다 . 히알루론산 주사제와 같이 임상실험 결과 부작용의 발생빈 도가 매우 낮거나 그 정도가 경미하여 안전성이 입증된 경우 " 부작용이 전혀 없다 " 는 표현은 상관행상 허용되는 범위 내의 광고이고 환자들 또한 그러한 표현만으로 정말 부작용이 전혀 없을 것으로 기대하지는 않는다 . 대한의사협회 의료광고심의위원회에서 도 " 어떠한 부작용도 발생하지 않는다 " 는 내용의 광고에 대하여 인증을 해 준 경우가 있다 .

( 4 ) 이 사건 광고는 의료법 제56조 제2항 각호의 어느 유형에도 해당하지 않는다 .

의료법 제56조 제3항은 과장광고가 무엇을 의미하는지를 명확하게 규정하고 있지 않으므로 금지되는 의료광고를 구체적으로 열거하고 있는 의료법 제56조 제2항 각호에 의 해당 여부에 따라 이 사건 광고가 과장광고인지를 판단해야 한다 . 그런데 , 이 사건 광고는 치료효과 보장 , 심각한 부작용의 누락 , 기타 국민건강에 대한 중대한 위해 발생 등 의료법 제56조 제2항 각호의 어느 유형에도 해당하지 않으므로 과장광고가 아니다 .

( 5 ) 이 사건 처분은 재량권을 일탈 , 남용한 것이다 .

이 사건 의료기관 홈페이지의 전체 구성과 내용 및 운영목적 , " 부작용이 전혀 없 는 주사제 " 라는 표현이 전체 홈페이지에서 차지하는 비중과 정도 , 히알루론산의 의학 적인 안전성 , 홈페이지 운영기간 , 귀두확대술의 시술 횟수 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 처분은 위반행위의 정도에 비추어 지나치게 무겁다 .

나 . 관련 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 이 사건 의료기관 홈페이지는 크게 병원소개 , 비뇨기과 , 피부과로 나누어져 있 고 각 부분별 세부 내용은 아래와 같다 .

( 2 ) 이 사건 광고는 위 홈페이지의 비뇨기과 부문 중 남성의학의 귀두확대술에 포 함되어 있는 것이다 .

( 3 ) 이 사건 광고에서 말하는 주사제인 히알루론산은 모든 생명체에서 동일한 구조 를 갖는 탄수화물 다당류의 고분자물질로 피부볼륨 , 안구의 형태 유지 , 관절의 탄성 유 지 등 중요한 역할을 담당하며 , 히알루론산을 인체주입용으로 개발한 주사제는 주입 후 피부의 히알루론산과 결합하여 조직과 동화됨으로써 이동하지 않고 , 순환계를 통한 체내 흡수시 물과 이산화탄소로 분해되어 항원성이나 이물반응이 없다고 알려져 있다 .

( 4 ) 히알루론산을 인체주입용으로 개발한 주사제 중 하나인 쥬비덤의 약품설명서에 는 의사는 환자에게 이 주사제의 주입과 연관되어 발생할 수 있는 가능성 있는 부작용 에 대해 정보를 제공해야 하고 , 그 가능성 있는 부작용에는 염증성 반응 , 혈종 , 주사 부위 경결이나 결절 , 착색이나 변색 , 기분 나쁜 느낌이나 약간 피부가 가득한 느낌이

있으며 , 히알루론산 주사 후에 괴사 , 농양 형성 , 육아종 , 즉시적 또는 지연된 과민반응 등이 보고되었으므로 이러한 부작용을 고려하는 것이 중요하다고 기재되어 있다 .

[ 인정 근거 ] 갑 제5호증의 1 ~ 3 , 제6 , 11호증의 각 1 , 2 , 을 제4호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 원고의 첫째 주장에 관한 판단

의료법에서 말하는 의료광고란 의료서비스에 관한 사항과 의료인 , 의료기관에 관 한 사항을 신문 , 잡지 등 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 의 미하므로 어떤 매체를 이용하든 그 내용이 위와 같은 의료광고의 범주에 속한다면 의 료법에 의한 규제를 받는 의료광고에 해당한다 . 의료법 제57조 및 의료법 시행령 제24 조는 광고매체를 「 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 」 제2조에 따른 정기간행물 및 인터넷신문 , 「 옥외광고물 등 관리법 」 제2조 제1호에 따른 옥외광고물 중 현수막 , 벽 보 및 전단으로 한정하여 보건복지가족부장관의 심의 대상으로 규정한 것일 뿐 그 밖의 매체를 이용한 광고라고 하여 의료광고에 해당하지 않는다는 규정이 아니다 . 또한 인 터넷 홈페이지는 인터넷을 이용하는 사람이라면 누구나 접근이 가능하므로 이 사건 광 고는 불특정다수인을 상대로 하는 것이고 , 의학적 지식이나 의료정보가 책이나 논문 , 의학 관련 학회의 홈페이지 등에 게재되는 형태로 제공되는 경우와는 달리 특정 의료 기관의 홈페이지에 그 의료기관이나 의료인에 관한 소개와 결부되어 제공되는 경우 이 는 환자의 입장에서 볼 때 당해 의료기관이나 의료인이 제공하는 의료서비스에 관한 사항이 되어 소비자의 선택을 유인하는 광고로서의 성격을 가지게 된다 .

위 인정사실에 의하면 귀두확대술을 받을 의사로 인터넷에서 정보를 찾던 소비자 가 이 사건 광고를 본 경우 부작용이 전혀 없는 주사제라는 표현에 이끌려 이 사건 의 료기관에서의 시술을 선택할 여지가 충분하다고 보인다 . 따라서 이 사건 광고는 의료 법의 규제를 받는 의료광고에 해당한다 . 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 원고의 둘째 , 셋째 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면 히알루론산은 인체의 구성물질과 성분이 흡사하여 체 내에 주입하더라도 항원성이나 이물반응이 없는 대단히 안전한 의약품이기는 하나 , 한 편 히알루론산 주사제의 약품설명서에도 괴사 , 농양 형성 , 육아종 , 즉시적 또는 지연된 과민반응 등이 보고되었으므로 시술 전에 환자에게 부작용에 관한 정보를 제공해야 한 다고 기재되어 있는 것을 보면 부작용이 전혀 없다고는 할 수 없다 .

부작용이 전혀 없다는 표현은 부작용이 거의 없다거나 매우 안전하다는 표현과는 달리 소비자로 하여금 의약품이나 시술방법의 안전성에 관한 의심을 완전히 배제하게 하는 최고 수준의 신뢰를 나타내는 표현이므로 , 이 사건 광고는 히알루론산의 부작용 발생 가능성에 관하여 사실과 다른 내용을 광고하고 있을 뿐만 아니라 그 과장의 정도 가 상관행상 허용되는 범위 내에 있다고도 볼 수 없다 .

더구나 의료행위는 환자의 생명과 신체를 다루는 중요한 업무로서 자격을 갖춘 의료인만이 행할 수 있도록 엄격하게 통제되고 있는 점 , 의료서비스의 소비자는 전문 적인 의학 지식이 없고 질병의 치료를 위하여 의료인에게 의존하여야 할 상황이라 객 관적인 판단능력이 떨어지는 점 등에 비추어 보면 의료광고를 일반적인 상인이 판매하

는 물품이나 용역의 광고와 같이 보아 어느 정도 과장하는 것이 당연하다고 보기 어렵 다 . 나아가 이 사건 광고와 비슷한 표현의 광고가 대한의사협회의료광고심의위원회의 심의를 통과하였다는 사정만으로 이 사건 광고가 적법하게 되는 것은 아니다 .

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

( 3 ) 원고의 넷째 주장에 관한 판단

의료법 제56조 제2항과 제3항은 항을 달리하여 금지되는 광고의 요건을 독립적 으로 규정하고 있는 점 , 의료관계행정처분규칙에서도 의료법 제56조 제2항 각호에 해 당하는 광고와 같은 조 제3항에 해당하는 광고를 구별하여 행정처분기준을 각각 다르 게 정하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 광고가 과장된 내용의 의료광고에 해당 하는지 여부는 의료법 제56조 제2항 각호와는 별개로 판단하여야 할 사항이므로 원고 의 이 부분 주장도 이유 없다 .

( 4 ) 원고의 다섯째 주장에 관한 판단

비록 히알루론산 주사제가 안전성이 검증된 의약품으로 널리 사용되지만 원고는 의료광고의 성질상 허용되는 범위를 벗어나 전혀 부작용이 없다는 내용으로 사실과 다 른 과장된 광고를 한 점 , 이로 인하여 환자의 의료기관 선택에 혼란을 야기할 가능성 이 크다고 보이는 점 , 의료행위를 대상으로 한 광고의 경우에는 일반 국민의 건강에 직접적인 영향을 미치는 관계로 과장된 내용의 광고를 엄격히 규제해야 할 공익상의 필요가 큰 점 , 이 사건 광고가 홈페이지 전체 내용에서 차지하는 부분이 적고 적발된 후 홈페이지를 폐쇄한 점 등의 정상이 참작되어 원고에게 기소유예처분이 내려졌고 , 이에 따라 피고도 의료관계행정처분규칙이 허용하는 최대한으로 처분을 감경하여 의사 면허 자격정지 15일이라는 이 사건 처분을 한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 에 비추어 보면 , 이 사건 처분에 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 없다 . 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .