2007누4803 행위허가(리모델링)신청서반려처분 취소

O0아파트 301동 리모델링주택조합

부산수영구

대표자조합장 △△△

부산광역시수영구청장

소송수행자 ▽▽▽, ▽▽▽, ▽▽▽

O0아파트재건축추진위원회

부산수영구

대표자 위원장 △△△

소송대리인 변호사 ▽▽▽

부산지방법원2007.11.29. 선고2007구합1607 판결

2008. 5. 23.

2008. 6. 20.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용(보조참가비용 포함)은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 15. 원고에 대하여 한 행위허가(리모델링)신청 반려처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 등

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑3호증, 갑4호증, 갑6호증, 갑 7호증, 갑21호증, 갑31호증의 1, 2, 3, 을1호증, 을8호증, 을15호증의 각 기재와 제1심 증인 의 증언 및 제1심법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이 를 인정할 수 있다.

가 . 부산 수영구 △△동 *** 소재 ○○○○○○아파트는 전체 33개동 3,060세대로 구성되어 있는 하나의 주택단지이고, 원고는 301동 입주자들이 모여 301동 리모델링을 위하여 2005. 4. 8. 피고로부터 설립인가(당초 조합원수가 64명이었다가 2006. 7. 28. 조합원수 72명으로 하는 변경인가를 받음)를 받은 주택법상의 동별 리모델링주택조합 이며, 301동을 제외한 나머지 32개동 입주자들은 위 아파트의 재건축을 추진하고자 2005. 12. 29 . 피고로부터 △△2구역(○○아파트) 주택재건축조합설립추진위원회(피고 보조참가인) 승인을 받았다.

나. 원고는 2006. 12 . 1. 피고에게 301동의 건축면적을 657.87㎡에서 834.5390㎡로, 연면적을 8,104.20m에서 10,414.9642㎡로 증축하는 내용의 리모델링 행위허가신청( 이 하 ' 이 사건 신청'이라고 한다)을 하였다.

다 . 이에 피고는, 원고가 신청한 리모델링은 전체 구분소유자의 공유에 속하는 대지 (陸地) 176.669(= 834.539 - 657.87)m²를 301동 건물의 부지에 편입시킴으로 인하여 그 지상에 설치되어 있는 ○○○○○○아파트의 전체 부대시설(301동에 접하여 있는 조경 시설과 단지 내 도로 중 인도부분)에 대한 파손·철거행위가 수반되는 것이어서 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표3] 제3호의 규정에 따라 ○○○○○○아파트 전체 구분소유 자 3분의 2 이상의 동의가 있어야 한다는 이유로, 원고에게 2007. 2. 15. 과 2007. 3. 2 . 2회에 걸쳐 전체 구분소유자 3분의 2 이상의 동의서를 제출하라는 내용의 보완요구( 이 하 '위 보완요구'라고 한다 )를 하였고, 원고가 위 보완요구에 응하지 아니하자 이를 이 유로 2007. 3. 15. 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조의 규정에 따라 원고의 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ' 이 사건 처분'이라고 한다).

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 절차적 위법

민원사무처리에 관한 법률 제13조 제1항은 민원서류에 흠이 있는 경우에는 민 원인에게 지체없이 보완을 요구하여야 한다고 규정하고, 그 시행규칙 제5조 제1항은 민원서류의 보완요구는 8근무시간 이내에 하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고는 원 고로부터 이 사건 신청서를 접수한 2006. 12. 1.부터 8근무시간이 훨씬 경과한 2007. 2. 15.에서야 처음으로 위 보완요구를 하였으므로, 위 보완요구는 위법하고 , 따라서 위 보완요구를 이행하지 아니하였다는 이유로 한 이 사건 처분도 위법하다.

(2) 실체적 위법

① 주택법 시행규칙 제20조 제3항 제5호, 제4항 제1호 규정에 의하면, 주택법 시행령 제47조 제3항 규정에 의한 리모델링 허가신청시 구비서류로 개인 등 일반적인 리모델링의 경우에는 [가 . 건축법 시행규칙 제6조 제1항 각호의 서류 및 도서, 나. 주 택법 시행령 별표3의 규정에 의하여 입주자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 동 또는 전체 소유자 동의서, 다. 세대를 합치는 행위를 하는 경우에는 그 동의 변경 전과 변경 후의 평면도, 라. 주택법 제42조 제2항 각호 외의 부분 단서의 규정에 의한 안전진단 결과서] 등을 제출하여야 하나, 원고와 같은 리모델링주택조합의 경우에는 위 가목 및 다목의 서류와 주택조합설립인가서 사본 및 건축법 제18조의2 규정에 의한 매도청구권 행사를 입증할 수 있는 서류로 제한하고 있어 위 나목의 전체 소유자 동의서를 구비서 류로 정하고 있지 아니한 점, ② 원고가 301동 부지에 포함하고자 하는 대지상의 조경 시설 및 인도 일부분은 301동 입주자들만의 공용에 제공되는 일부 공용부분으로서, 집 합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라고 한다 ) 제14조( 일부 공용부 분의 관리)에 의하여 원고의 집회결의만으로 그 관리방법을 변경할 수 있는 점, ③ 집 합건물법 제28조 제1항에 의하면 대지의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 집합건물법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로 정할 수 있는데, OOOO ○○아파트 관리규약에는 이에 관하여 다른 동의 동의를 받아야 한다는 규정이 없고 , 오히려 관리규약 제11조 제3항 제3호에는 동을 리모델링하려는 경우 주택법 시행령 제47조 제4항 제1호의 규정에 따라 그 '동' 의 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이 상의 동의만 얻으면 되는 것으로 규정하고 있으므로, 301동 부지에 다른 대지 일부를 포함시키고, 그 대지상의 조경시설 및 인도 일부분을 다른 용도로 변경하는 경우라도 다른 동의 동의를 받지 않아도 되는 점 , ④ 주택법 제2조 제13호 및 주택법 시행령 제 4조의2 규정에 의하면 리모델링의 경우 주거전용면적의 10분의 3 이내에서 증축할 수 있고, 주택법 제48조 제1항, 제2항 규정에 의하면 리모델링으로 인하여 각 세대의 전 유부분의 면적이 증감하는 경우에도 대지사용권 및 당해 소유자의 나머지 공용부분의 면적은 변하지 아니하는 것으로 규정하고 있어, 원고가 301동에 접하여 있는 다른 대 지 일부분을 부지로 편입시키고, 그 지상에 있는 ○○○○○○아파트의 전체 부대시설 인 조경시설 및 인도 일부분을 철거하더라도 주택단지 전체 구분소유자의 권리관계에 는 아무런 영향을 미치지 아니하는 점, ⑤ 피고가 이 사건 처분의 근거법령으로 든 주 택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호는, 파손 · 철거행위의 경우 위해방지 등을 위한 필요성이 있는 경우 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하는 것으로 규 정하고 있는데, 이 사건 조경시설 및 인도 일부분을 철거하더라도 전체 입주자에 대하 여 어떠한 위해 발생 가능성이 없는 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 신청을 함에 있어 주택단지 전체 구분소유자 3분의 2 이상의 동의서를 제출할 필요가 없음에도, 그 동의서를 구비하지 아니하였다는 이유로 원고의 이 사건 신청을 거부하는 것은 위법하

나. 관계 법령

■ 주택법 (2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것 )

제2조 (정의)

13. “리모델링” 이라 함은 제42조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 건축물의 노후화 억제 또는 기능향상 등을 위하여 대수선 또는 대통령령이 정하는 범위 내에서 증축을 하는 행위를 말한 다.

제42조 (공동주택의 관리 등)

② 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 다음 각호의 행위를 하고자 하는 경우에는 대 통령령이 정하는 기준(허가 또는 신고와 관련한 입주자 등의 동의비율을 포함한다)·절차 등에 따라 시장· 군수 ·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. (이하 생략)

1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위

2. 공동주택을 신축·증축·개축 대수선 또는 리모델링하는 행위

3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 당해 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(건설교통부 령이 정하는 경미한 행위를 제외한다 )

4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령이 정하는 행위 ③ 제2항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 경우에는 리모델링주택조합이나 소유자 전원 의 동의를 얻은 입주자대표회의가 시장·군수·구청장의 허가를 받아 리모델링을 할 수 있다. 제48조 (공동주택 리모델링에 따른 특례 )

① 공동주택의 소유자가 리모델링에 의하여 전유부분( 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법 률 」 제2조 제3호의 규정에 의한 전유부분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 면적이 증감하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제12조 및 제20조 제1항의 규정에 불구하 고 대지사용권은 변하지 아니하는 것으로 본다.

② 공동주택의 소유자가 리모델링에 의하여 일부 공용부분( 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조 제4호의 규정에 의한 공용부분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 면적을 전유부 분의 면적으로 변경한 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제12조의 규정에 불구하고 당해 소유자의 나머지 공용부분의 면적은 변하지 아니하는 것으로 본다. ③ 제1항의 대지사용권 및 제2항의 공용부분의 면적에 관하여는 제1항 및 제2항의 규정에 불 구하고 소유자가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제28조의 규정에 의한 규약으로 달리 정한 경우에는 그 규약에 의한다.

주택법 시행령 (2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것 )

제4조의2 (증축범위)

법 제2조 제13호에서 "대통령령이 정하는 범위 내에서 증축을 하는 행위"라 함은 법 제29조의 규정에 의한 사용검사일 또는 「건축법」 제18조의 규정에 의한 사용승인일부터 20년이 경과 된 공동주택을 각 세대의 주거전용면적( 「건축법 」 제29조의 규정에 의한 건축물대장 중 집합 건축물대장의 전유부분의 면적을 말한다) 의 10분의 3 이내에서 증축을 하는 행위를 말한다 . 제47조 (행위허가 등의 기준 등)

① 법 제42조 제2항 각호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다. ③ 법 제42조 제2항의 규정에 의하여 공동주택의 용도외 사용 등에 대하여 허가를 받거나 신 고를 하고자 하는 자는 허가신청서 또는 신고서에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시 장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.

④ 다음 각호의 1에 해당하는 자는 법 제42조 제3항의 규정에 의하여 시장·군수 또는 구청장 의 허가를 받아 리모델링을 할 수 있다.

1. 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 동별 또는 주택단지별로 설립된 리모델링주택조합. 이 경 우 다음 각목의 사항이 기재된 결의서에 주택단지 전체를 리모델링하고자 하는 경우에는 주택 단지 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권 의 각 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하며 , 동을 리모델링하고자 하는 경우에는 그 동의 구분 소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어야 한다. ( 이하 생략 )

[별표 3] 공동주택의 행위허가 또는 신고의 기준( 제47조 제1항 관련 )

주택법 시행규칙 (2007. 3. 16. 건설교통부령 제544호로 개정되기 전의 것 ) 제20조 (행위허가신청 등)

③영 제47조제3항의 규정에 의한 허가신청서 및 신고서는 각각 별지 제29호서식 및 별지 제 30호서식에 의하며, 동항에서 "건설교통부령이 정하는 서류"라 함은 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 말한다.

5. 리모델링의 경우에는 다음 각 목의 서류

가. 리모델링하고자 하는 건축물의 종별에 따른 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호의 서 류 및 도서. 다만, 증축을 포함하는 리모델링의 경우에는 「건축법 시행규칙 」 별표 3 제1호의 건축계획서중 구조계획서(기존 내력벽 · 기둥· 보 등 골조의 존치계획서를 포함한다), 지질조사서 및 시방서를 포함한다 .

나. 영 별표 3의 규정에 의하여 입주자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 동 또는 단지 전체 소 유자의 동의서

다. 세대를 합치는 행위(내력벽 철거가 아닌 경우에 한한다)를 하는 경우에는 그 동의 변경전 과 변경후의 평면도

라. 법 제42조 제2항 각 호 외의 부분 단서의 규정에 의한 안전진단결과서

④ 영 제47조제 4항의 규정에 의하여 리모델링의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제29호서식의 행위허가신청서에 다음 각호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출 하여야 한다 .

1. 리모델링주택조합의 경우

가. 제3항 제5호 가목 및 다목의 서류

건축법 시행규칙 (2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것 ) 제6조 (건축허가신청등 )

① 법 제8조 제1항·제3항 및 영 제9조 제1항에 따라 건축물 (법 제15조 제1항에 따른 가설건축 물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3 서식의 건축·대수선 용도변경허가 신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다 .

1. 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만 , 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하되, 법 제8조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축 물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제15조 제1항에 따른 호수 또는 세대수 이 상으로 건설 ·공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제16조를 준용한다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제14조 (일부 공용부분의 관리)

일부 공용부분의 관리에 관한 사항중 구분소유자 전원의 이해에 관계가 있는 사항 및 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써, 그 밖의 사항은 그것을 공 용할 구분소유자만의 집회결의로써 각각 결정한다.

제15조 (공용부분의 변경)

① 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다. 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아 닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다.

② 제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

제19조 (공용부분에 관한 규정의 준용)

건물의 대지 또는 공용부분 이외의 부속시설(이들에 대한 권리를 포함한다) 이 구분소유자의 공 유에 속하는 경우에는 제15조 내지 제17조의 규정은 그 대지 및 부속시설에 이를 준용한다. 제20조 (전유부분과 대지사용권의 일체성)

① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.

② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약 으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다

○○○○○○아파트 관리규약

제11조(아파트등의 총의)

③ 다음 사항은 입주자 전원의 찬성으로 결정한다.

3. 리모델링 (단, 동을 리모델링 하고자 하는 경우에는 주택법 시행령 제47조 제4항 제1호의 규 정에 의함)

다. 판단.

(1) 절차적 위법 주장에 대하여

민원사무처리에 관한 법률 제13조 제1항은 행정기관의 장은 접수한 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완 을 요구하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항의 규정에 의한 민원서류 의 보완 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있 으며, 같은 법 시행령 제14조 제1항은 법 제13조 제1항에 따라 민원인에게 민원서류의 보완을 요구하는 경우에는 문서·구술·전화·모사전송 또는 인터넷 등으로 하되, 민원인 이 특별히 요청한 때에는 문서로 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제5 조 제1항은 영 제14조의 보완의 요구는 민원서류를 접수한 때부터 8근무시간 이내에 하여야 하며, 현지조사 등 정당한 사유로 8근무시간이 경과한 후 보완을 하여야 할 사 항이 발견된 경우에는 즉시 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 가 능한 조속히 민원서류를 처리하도록 정한 행정청에 대한 직무상의 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 할 수 없으므로, 피고가 위 규정을 위반하여 늦게 보 완요구하였다고 하여 그것 때문에 이 사건 처분이 위법하게 되는 것이 아니다 .

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 실체적 위법 주장에 대하여

(가 ) 피고가 위 보완요구의 근거로 든 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3 호는 주택법 제42조 제2항 제3호에 따라 위해 등을 방지하기 위하여 하는 공동주택, 부대시설 및 복리시설의 파손 · 철거행위에 대한 허가기준으로, 원고의 경우는 이와는 달리 주택법 제42조 제2항 제2호에서 정한 리모델링에 관한 행위신청이어서 그 적용 이 없고, 비록 원고가 신청한 리모델링의 내용이 다른 일부 대지를 301동 부지에 편입 하여 그 지상에 있는 전체 공동주택의 부대시설(조경시설 및 인도 일부분)의 파손 · 철 거행위가 수반된다고 해서 달리 볼 것은 아니다. 이러한 점에서 원고의 보완요구는 잘 못되었다.

(나 ) 그러나 원고가 신청한 이 사건 리모델링은 앞서 본 바와 같이 위 별표 3 제7호(리모델링)가 예정하고 있는 301동 자체만의 리모델링이 아니라 다른 구분소유자 의 공유인 일부 대지를 301동 부지에 편입하고, 그 지상 부속시설을 철거하여 변동을 주는, 다른 동의 구분소유자에게 영향을 미치는 리모델링이다(구분소유권자의 대지사용 권은 집합건물법 제20조 제1항에 의한 일체성의 원칙이 적용되어 그의 전유부분의 처 분에 따르고, 제20조 제2항에 따라 규약에 특별한 규정이 없는 한 분리처분이 허용되 지 않는바, ○○○○○○아파트 전체 규약에는 원고의 주장과 달리 이에 관한 규정이 없다). 원고가 이러한 리모델링 행위허가신청을 함에 있어서는 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호에 따라 위 조경시설 및 인도부분에 관한 대지의 소유 또는 그 사용에 관 한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여야 할 것이고, 그 서류는 집합건물법 제15조, 제 19조에 따라 OOOOOO아파트 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다 수에 의한 동의 집회결의에 관한 것이어야 하며, 원고가 주장하는 주택법 및 그 시행 령에서 리모델링의 경우 주거전용면적의 10분의 3 이내에서 증축할 수 있고, 리모델링 에 의하여 전유부분의 면적이 증감하는 경우에도 대지사용권 및 당해 소유자의 나머지 공용부분의 면적이 변하지 않도록 하는 것은 그 동의 리모델링으로 다른 동의 구분소 유자에게 영향을 주지 아니한 경우에 적용되는 원칙적인 규정이다.

( 다 ) 따라서, 원고로서는 이 사건 리모델링행위허가 신청을 함에 있어, ○○○○ ○○아파트 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 동의 집회결 의서를 제출하여야 할 것인데도 , 원고가 이 사건 신청을 할 때뿐만 아니라 이 사건 처 분이 있기까지 위와 같은 서류를 제출하지 아니한 사실은 원고 스스로 인정하고 있으 므로, 원고의 이 사건 신청은 부적법하다(집합건물법 제15조 , 제19조 소정의 동의요건 은 피고가 애초 처분사유로 내세운 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호 소정 의 동의요건과 기본적으로 사실관계에 있어 동일하므로 피고가 변론과정에서 이 사건 처분의 적법성으로 이를 새로 내세울 수 있다).

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

박흥대 (재판장)

김해붕

최환