이 사건 공소를 모두 기각한다.

1. 공소사실의 요지 피고인 A은 2002. 6. 26. D과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자이고, 피고인 B는 자영업에 종사하는 자이다.

피고인

A은 2011. 2.경 안산시 상록구 E에 있는 F모텔에서 위 B와 1회 성교한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2013. 4.경까지 같은 방법으로 총 27회에 걸쳐 위 B와 간통하였고, 피고인 B는 위 A이 배우자가 있는 자임을 알면서도 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위 A과 총 27회에 걸쳐 성교하여 상간하였다.

2. 판단 D이 피고인 A을 상대로 제기한 수원지방법원 안산지원 2013드단12250호 이혼 소송은 당사자 쌍방의 2회 불출석과 이후 1개월이 도과하는 2014. 3. 5.까지 기일지정신청이 없어 소가 취하된 것으로 간주되었다.

이 사건 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있고, 형사소송법 제229조는 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없으며, 이 경우 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다고 규정하고 있다.

그런데, 형사소송법 제229조 제2항 소정의 이혼소송을 취하한 때라 함은 이혼심판 청구인의 의사에 의해서 취하하는 경우뿐만 아니라 쌍방불출석의 경우와 같이 절차상의 흠결로 인해서 그 이혼심판청구의 취하가 있는 것으로 간주된 때에도 이에 포함된다 할 것이고, 간통고소에 앞서 제기한 이혼심판청구사건이 쌍방불출석사유로 취하간주 되었다면 친고죄의 공소제기요건인 고소가 없었던 것으로 된다(대법원 1975. 11. 25. 선고 74도2577 판결 등 참조). 따라서 이 사건은 친고죄에서 고소 없이 제기된 것으로 공소제기 절차가 법률의...