김영자(소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 김건흥외 1인)

강화군수

2003. 1. 14.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 2002. 5. 24. 원고에 대하여 한 복구설계서승인 및 복구준공통보 취소신청거부처분을 취소한다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고는 1986. 10.경 인천강화군 양사면 인화리 산 468, 418, 418-2, 416 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 대한 채석허가명의자인 소외 김용으로부터 채석허가명의를 양도받은 후, 수 차례 연장허가를 받아 채석을 하여 오던 중, 1994. 8. 2. 채석허가 명의를 소외 창석개발주식회사로 변경하여 동 회사로 하여금 토석을 채취하게 하였다.

나. 그 후, 원고는 위 창석개발주식회사의 채석허가기간이 만료되자 1997. 2. 18. 피고로부터 이 사건 임야에 대하여 토석채취 및 반출기간을 1997. 2. 18.부터 1998. 2. 28.까지로 하는 채석허가를 받았다.

다. 그런데, 원고는 1997. 2. 24. 소외 주식회사 서경산업(이하 ‘서경산업’이라 한다)과 이 사건 임야에 대하여 임대보증금을 금 200,000,000원, 임대기간을 1998. 2. 18.까지로 하고, 서경산업은 매월 생산하는 15,000루배 내지 20,000루배에 대한 골재원석대금으로 원고에게 월 12,000,000원을 지급하기로 하되, 원고는 서경산업에게 채석허가명의를 변경하여 주기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

라. 그러나, 토석채취 경험이 없었던 원고의 승낙을 받아 소외 효신개발주식회사(이하 ‘효신개발’이라 한다)에 이 사건 임야에 대한 전대계약을 체결하였고, 그에 따라 원고는 위 채석허가권을 효신개발에게 양도하였다. 그에 따라, 효신개발은 피고에게 이 사건 임야에 대한 채석수허가자의 명의변경을 신청하였고, 1997. 5. 30. 이 사건 임야에 대한 채석수허가자 명의가 효신개발로 변경되었다.

마. 그런데, 그 후 이사건 임야에 인접한 인천 강화군 양사면 인화리 산 467-1 임야의 소유자인 소외 김평겸이 피고에게 위 채석허가지의 토석채취 작업으로 인하여 위 인하리 산 467-1 임야에 소재한 분묘가 훼손될 우려가 있다고 민원을 제기함에 따라, 피고는 1997. 7. 18. 효신개발에 대하여 부분적지복구를 명하였으나, 효신개발이 이를 계속 지연하던 중 이 사건 임야에 대한 채석허가기간이 만료되었다.

바. 위 채석허가기간이 만료될 경우 효신개발은 복구설계서를 제출하여 피고의 승인을 받은 다음 적지복구공사를 시행하여야 하나 이를 이행하지 아니함에 따라 피고는 1998. 10. 28. 복구설계서를 작성하여 효신개발에 대하여 적지복구를 명하였다. 그러나, 효신개발이 다시 이를 이행하지 아니함에 따라 피고는 1999. 3. 10. 위 채석허가자 명의변경신청 당시 효신개발이 예치하여 두었던 적지복구비 금 215,326,000원을 한국보증보험주식회사로부터 인출한 다음 효신개발이 지정하는 자로 하여금 적지복구를 대행하게 하기 위하여 효신개발에 사업시행자지정을 통보하였다. 그러자, 효신개발은 서경산업에 적지복구시행자의 지정을 위임하였고, 서경산업은 1999. 5. 17. 피고에게 소외 태궁임업주식회사(이하 ‘태궁임업’이라 한다)를 적지복구시행자로 지정하여 보고하였다.

사. 그에 따라 피고는 위 태궁임업에게 적지복구명령을 하면서 적지복구설계서의 제출을 명하자, 태궁임업은 복구설계서를 제출하여 피고로부터 승인을 받은 다음 위 설계서에 따라 복구공사를 시행하였다. 그 후, 피고는 적지복구공사가 완료된 후 1999. 12. 17. 태궁임업으로부터 하자보증서 및 이행각서를 제출받은 후 적지복구준공통보를 하였다.

아. 그 후, 원고는 2002. 5.경 위 태궁임업이 제출한 복구설계서는 당초 효신개발이 적지복구명령을 받은 부분을 포함하지 않았음에도 피고에 의하여 승인을 받았고, 복구설계서에 따른 시공 또한 제대로 이루어지지 않았음에도 복구준공통보가 되었다며 피고에게 위 태궁임업에 대한 복구설계서의 승인 및 복구준공통보(이하 ‘복구준공통보등’이라 한다)를 취소하여 줄 것을 요구하였으나, 피고는 2002. 5. 24. 이를 거부하는 내용의 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)을 하였다.

【인정증거】다툼이 없는 사실

2. 이 사건 소의 적법여부에 대한 판단

원고는 피고가 하자 있는 복구설계서를 승인하였고, 복구설계서대로 시공이 이루어지지 않았음에도 이를 묵인한 채 준공통보를 하였다며, 피고의 위 복구준공통보등은 취소되어야 함에도 피고가 원고의 위 복구준공통보등에 대한 취소신청을 거부한 것은 위법하다며 이 사건 회신의 취소를 구하는바, 우선, 직권으로 이 사건 회신이 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보면, 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 할 것이다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 참조).

그런데, 산림법은 산림자원의 증식과 임업에 관한 기본적 사항을 정하여 산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고( 산림법 제1조 ), 산림 안에서 채석허가를 받고자 하는 자는 미리 농림부령이 정하는 바에 따라 산림의 복구비용을 예치하게 하고( 동법 제90조의2 제7항 , 제91조 제1항 ), 산림의 복구비용을 예치한 자는 시장·군수가 정하는 기간 내에 채석허가에 따라 형질변경된 산림을 복구하여야 하며( 제91조 제3항 ), 형질변경된 산림을 복구하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 복구설계서를 작성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하고( 제91조 제4항 ), 형질변경된 산림을 복구하여야 하는 자가 동법 제91조 제3항 에서 정하는 기간내에 복구를 하지 아니한 때에는 시장·군수는 대행자를 지정하여 복구를 대행하게 하고 그 비용은 동법 제91조 제1항 의 규정에 의한 예치금으로 충당하며( 제91조 제5항 ), 동법 제91조 제3항 에 따라 복구를 하여야 하는 자가 복구를 완료한 때에는 시장·군수는 복구준공검사를 하도록 규정( 제91조의2 )하고 있다. 그리고, 산림법시행규칙 제98조의4 제2항 및 별표 9의2에서는 복구설계서의 승인기준에 관하여 규정하고, 동규칙 제99조 에서는 복구준공검사에 관하여 규정하고 있다.

그리고, 앞서 본 바와 같은 산림법의 입법목적이나 형질변경된 산림의 복구에 관한 제반규정에 비추어 볼 때, 채석허가를 받고자 하는 자에 대하여 복구비용을 예치하게 하고, 채석허가에 따라 형질변경된 산림에 대하여 채석허가자나 그 대행자로 하여금 복구설계서를 제출하게 하여 이를 승인하고, 복구준공검사를 하는 것은 채석허가에 따른 산림의 형질변경으로 인해 우려되는 낙석이나 토사유출 등 재해위험을 방지하고, 자연경관을 보호하고자 하는 것일 뿐 산림의 소유자의 생명, 신체상의 위해나 재산권을 보호하고자 하는 규정은 아니라고 할 것이므로, 가사 복구설계서나 복구준공에 하자가 있다 하더라도 산림의 소유자가 그 복구설계서의 승인이나 복구준공통보의 취소를 요구할 수 있는 권리가 법규상 또는 조리상 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서, 원고의 위 태궁임업에 대한 복구준공통보등의 취소신청에 대하여 피고가 이를 거부한 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.