가. 민사소송법 제473조가 임의경매절차에 준용되는지 여부

나. 채무자가 근저당권자를 상대로 제기한 손해배상청구의 소를 민사소송법 제505조를 준용한 채무에 관한 이의의 소로 볼 수 있는지 여부

가. 민사소송법 제473조는 그 성질상 같은 법 제735조에 의하여 임의경매절차에 준용되는 규정이 아니다.

나. 채무자가 근저당권자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하고 위 채권으로 근저당권의 피담보채권과 상계하면 위 피담보채권이 소멸한다고 주장하는 경우 위 손해배상청구의 소를 민사소송법 제505조를 준용한 채무에 관한 이의의 소로 볼 수 없다.

가. 민사소송법 제473조 , 제735조 나. 민사소송법 제505조 , 제507조

풍림산업 주식회사 소송대리인 변호사 이종순

서울민사지방법원 1993.4.16.자 93카기1661 결정

원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

특별항고이유를 본다.

1. 민사소송법 제473조 또는 제507조에 의한 집행정지결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없으므로 항고장 중 즉시항고장은 특별항고로 보고 판단한다.

2. 기록에 의하면 항고외 주식회사 대한이 특별항고인에 대하여 손해배상채권이 있다 하여 서울민사지방법원 93가합18292호로 손해배상청구의 소를 제기한 다음 같은 법원에 위 채권으로 위 주식회사 대한의 소유 부동산에 관하여 경료된 특별항고인이 가지고 있는 근저당권의 피담보채권과 대등액에서 상계하면 위 피담보채권은 소멸한다는 등의 이유를 들고 민사소송법 제735조, 제473조 에 의해 위 근저당권에 기하여 진행되는 임의경매절차의 정지를 구한다는 신청을 한바, 원심은 이를 받아들여 임의경매절차를 정지하는 결정을 하였다.

3. 살피건대, 민사소송법 제473조 는 그 성질상 같은 법 제735조에 의하여 임의경매절차에 준용되는 규정이 아니므로 원심결정이 위 제473조에 근거하여 이루어진 것이라면 이는 위 법조의 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이다.

한편 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조 에 의하여 준용되는 같은법 제603조의3 에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조 에 의한 강제집행정지명령을 받거나 같은법 제505조 를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조 에 의한 강제집행정지명령을 받아 그 경매절차를 정지시킬 수 있을 뿐인바, 우선 원심결정은 수소법원이 한 결정이어서 위 제603조의3 에 의한 것이 아니고 또 위 주식회사 대한이 특별항고인을 상대로 한 위 손해배상청구의 소가 위 제505조를 준용한 채무에 관한 이의의 소로 볼 수도 없음이 명백하다

결국 원심이 이 사건 임의경매절차를 정지하는 결정을 한 것은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.