가. 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조 에 의하여 준용되는 민사소송법 제603조의 3 의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 민사소송법 제484조 에 의한 집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조 를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조 에 의한 집행정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조 에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 나. 저당채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제505조 의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 민사소송법 제507조 제2항 에 의한 잠정처분을 할 수 있다.

근저당권설정등기 말소등기청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제507조 제2항 에 의한 잠정처분의 허부

저당채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제505조 의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항 에 의한 잠정처분을 할 수 있다.

민사소송법 제505조 제507조 제2항

대법원 1977.12.21. 자 77그6 결정(공1978,10551)

동일방직주식회사

서울고등법원 1993.7.12. 선고93카509 결정

특별항고를 기각한다.

특별항고이유를 본다.

임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조 에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의 3 의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조 에 의한 집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조 를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조 에 의한 집행정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 같은 법 제714조 에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인은 특별항고인이 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행되자 근저당권자인 특별항고인을 피고로 하여 피담보채무자가 전액 변제되었음을 이유로 하여 서울민사지방법원에 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기하고, 제1심에서 패소하자 항소장을 제출하고 원심법원에 대하여 위 청구소송에 대한 항소심판결 선고시까지 경매절차정지신청을 하였고 이에 원심법원이 금 12,000,000원의 담보를 제공하게 하여 경매절차의 정지결정을 하였음을 알 수 있는바, 원심이 한 경매절차정지결정은 민사소송법 제714조 의 규정에 의한 일반적인 가처분이 아니라 같은 법 제507조 제2항 에 의한 잠정처분임이 분명하고, 저당채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제505조 의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항 에 의한 잠정처분을 할 수 있다 고 할 것이므로( 당원 1977.12.21. 자 77그6 결정 참조), 같은 취지에서 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 천경송