2004재노2 사기 ( 변경된 죄명 사기미수 )

000

피고인

ΔΔΔ

대전지방법원 2001 . 12 . 7 . 선고 2000노2137 판결

대전지방법원 2000 . 9 . 21 . 선고 99고단4061 판결

2006 . 1 . 19 .

원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

1 . 사건의 경과

가 . 피고인은 1999 . 12 . 28 . 대전지방법원 99고단4061호 사기죄로 공소가 제기되었고 원심판결은 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였다 .

나 . 이에 대하여 피고인이 대전지방법원 2000노2137호로 항소하였는바 , 재심대상판결 은 원심판결을 파기한 뒤 변경된 공소사실 ( 사기에서 사기미수로 ) 을 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 8월을 선고하였다 .

다 . 피고인은 이에 불복하여 대법원 2001도6936호로 상고하였으나 2002 . 2 . 22 . 상고 가 기각됨으로써 재심대상판결이 확정되었다 .

라 . 그 후 2004 . 9 . 20 . 이 법원은 재심대상판결 확정 후 재심대상판결의 증거로 채택 된 증인 □□□ , 의 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것으로 증명되었으므로 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다고 하여 재심개시 결정을 하였다 .

2 . 항소이유의 요지

가 . 사실오인의 점

( 1 ) 원심은 피고인과 적대관계에 있는 피해자 , □□□ , ◎◎◎의 각 수사기관 및 원 심법정에 이르기까지의 진술 등을 증거로 하여 , 피고인이 피해자에게 피고인 운영의 컴퓨터학원 ( 이하 이 사건 컴퓨터학원이라 한다 ) 을 매도하면서 그 매매대금을 7 , 500만 원으로 하여 이를 모두 지급받았을 뿐 그 이외에 별도로 피해자로부터 증축비와 학원 생에 대한 권리금을 지급받기로 하거나 피해자에게 돈을 빌려준 사실이 없음을 전제로 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실 ( 변경 전 공소사실 ) 을 유죄로 인정하였다 .

( 2 ) 그러나 , 피고인은 피해자와 사이에 작성한 매매계약서 상에 반영된 7 , 500만 원과 는 별도로 피고인이 이 사건 컴퓨터학원 건물 3층을 증축한 비용 1 , 200만 원 , 학원 수 강생 100명의 3개월분의 수강료 ( 월 6만 원 ) 에 해당하는 권리금 1 , 800만 원 , 피고인이 피 해자에게 빌려 준 2 , 000만 원 등 합계 5 , 000만 원을 피해자로부터 받기 위하여 피고인 이 피해자에게 5 , 000만 원을 대여한다는 차용증을 작성한 뒤 이에 관한 내용을 금전소 비대차계약 공정증서로 작성하였는바 , ① 위 공정증서를 작성한 것은 1997 . 2 . 20 . 이고 , 피고인은 위 매매대금 7 , 500만 원 중 1차 중도금 2 , 000만 원을 1997 . 2 . 24 . 경 지급 받 았으므로 ( 계약금 500만 원은 1997 . 2 . 10 . 계약 당일 지급받았음 ) 위 공정증서를 작성할 때에는 위 매매대금의 미지급금이 7 , 000만 원이었기 때문에 피해자가 위 매매대금 중 미지급된 잔금 5 , 000만 원을 피고인으로부터 차용한 것으로 하여 공정증서를 작성한 것이라는 취지의 피해자의 주장은 납득할 수 없는 점 , ② 피고인은 학원을 운영하는 자로서 학원비를 현금으로 받기 때문에 피고인이 위 공정증서 작성 무렵 피해자에게 소지하고 있던 현금 2 , 000만 원을 빌려줬다는 것은 전혀 이상할 것이 없는 점 , ③ 학원 을 매매할 때는 학원 수강생의 3개월분의 수강료를 권리금으로 인정하는 관행이 있고 , 피고인이 이 사건 컴퓨터학원을 매도할 당시 학원 수강생은 100여명 가량이 있어 관행 에 따를 때 권리금으로 1 , 800만 원을 받을 수 있는데 , 피고인이 그와 같은 권리금을 포 기할 아무런 이유가 없었던 점 , ④ 피고인이 이 사건 컴퓨터학원 건물 3층을 증축하면 서 공사비를 지출한 사실은 객관적으로 인정된다는 점 등에 비추어 보면 , 피고인의 주 장이 신빙성이 있는 한편 피해자 , □□□ , ◎◎◎의 진술은 믿을 수 없음에도 원심이 피해자 , □□□ , ◎◎◎ 등의 진술에 터잡아 피고인을 사기죄의 유죄로 인정한 것은 사 실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다 .

나 . 양형부당의 점

그렇지 않다 하더라도 이 사건의 경위 등에 비추어 보면 원심의 형은 너무 무거 워서 부당하다 .

3 . 직권판단

위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 , 앞서 본 바와 같이 , 검사가 당 심에 이르러 사기에서 사기미수로 죄명 , 적용법조 및 공소사실을 변경하는 공소장변경 을 하였는바 , 그렇다면 공소장 변경 전의 죄명 , 적용법조 및 공소사실을 기초로 한 원 심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

다만 , 변경 전 공소사실에 관한 원심판결에 대하여 사실오인을 주장하는 피고인의 항소이유는 변경된 공소사실 범위 내에서는 여전히 이 법원의 판단 대상이 된다고 할 것이므로 아래에서는 이에 관하여 판단하기로 한다 .

4 . 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가 . 변경된 공소사실의 요지

피고인은 , 사실은 1997 . 2 . 10 . 경 피해자 피해자에게 이 사건 컴퓨터학원을 매도함 에 있어 매매대금은 금 7 , 500만 원으로 하여 같은 날 계약금 명목으로 금 500만 원을 , 중도금 명목으로 같은 해 2 . 24 . 경 금 2 , 000만 원을 , 잔금 명목으로 같은 해 5 . 30 . 금 2 , 000만 원 , 같은 해 6 . 16 . 금 3 , 000만 원 등 금 5 , 000만 원을 각 교부받아 매매대금을 모두 지급받았으며 , 별도로 피해자에게 금원을 차용하여 주거나 피해자로부터 별도의 권리금을 받기로 약정한 사실이 없음에도 불구하고 , 1997 . 2 . 20 . 잔금에 대한 지급 약 속의 의도로 잔금 5 , 000만 원에 대하여 채권자를 피고인 , 채무자를 피해자로 하여 공증 인가 중도법무법인증서 1997년 제854호 ( 공소장 기재의 1997년 제683호는 오기로 보인 다 ) 공정증서를 작성한 다음 피해자에게 공정증서 ( 이하 이 사건 공정증서라 한다 ) 를 돌 려주지 않은 것을 기화로 , 1999 . 4 . 3 . 경 대전 서구 둔산동 소재 대전지방법원에서 , 마 치 피해자에게 위 잔금 5 , 000만 원 이외에 별도 채권이 있는 것처럼 ' 피고 피해자는 원 고에게 1997 . 5 . 30 . 경까지 변제하기로 한 금 5 , 000만 원의 채무를 변제하지 아니하므로 피고 ( 피해자 ) 의 ▽▽▽에 대한 학원의 전세보증금 66 , 027 , 397원에 대한 반환청구권을 압 류하고 위 채권을 원고에게 전부하여 달라 . ' 는 취지의 채권압류 및 전부명령 신청을 하 여 같은 달 6 . 이에 속은 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 발령받음으로써 금 66 , 017 , 397원 상당의 재산상이득을 편취하려 하였으나 , 피해자가 즉시항고를 제기하여 확정이 차단됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다 .

나 . 원심 법원의 판단

원심은 피해자 , OOO , ◎◎◎의 각 수사기관 및 원심 법정에서의 진술을 증거로 변경 전 공소사실 ( 위 변경된 공소사실 중 피고인이 채권압류 및 전부명령을 발령받아 금 66 , 017 , 397원 상당의 재산상 이득을 편취하였다는 부분까지를 말한다 ) 에 관하여 유 죄를 인정하였다 .

다 . 이 법원의 판단

( 1 ) 이 법원은 ① 원심판결이 거시한 증인 □□□의 원심 법정에서의 진술 중 , □□ □이 사실은 피고인이 1996 . 7 . 경 위 학원 건물을 증축한 사실을 증축 당시부터 알고 있었음에도 1999 . 10 . 19 . 대전 중구청 행정정보공개신청으로 증축사실을 처음 알게 되 었다고 진술한 부분과 , ② 재심 대상판결이 거시한 증인 의 재심대상법정에서의

진술 중 , 사실은 이 2000 . 2 . 10 . 경 , 같은 달 16 . 경 피고인 등을 만나 위 증축 공 사를 건축주가 허락했고 , 은 건축주를 만나 인사까지 하였다는 취지의 대화를 나눈 것을 기록한 녹취서를 그 내용이 사실과 다르다는 취지로 진술한 부분에 대하여 □□□과 이 각 위증의 유죄확정판결을 받았음을 이유로 재심개시결정을 하고 심리를 진행하였다 .

그런데 형사소송법 제420조 제2호에 정한 재심사유는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 , 그 허위증언부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 죄로 되는 사실 ' 이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 재심사유 가 있는 것으로 보는 것이므로 ( 대법원 1997 . 1 . 16 . 자 95모38 결정 등 참조 ) , 이 사건의 경우 위 허위증언 부분을 제외하더라도 나머지 증거에 의하여 변경된 공소사실을 유죄 로 인정할 수 있는지에 관하여 본다 .

( 2 ) 증거판단

( 가 ) 변경된 공소사실의 전제부분 , 즉 피고인이 피해자에 대하여 가지고 있는 이 사건 공정증서 상의 5 , 000만 원 채권은 이 사건 컴퓨터학원 매매잔금 5 , 000만 원에 대 한 채권으로서 학원 수강생에 대한 권리금 등을 합한 5 , 000만 원의 별도 채권이 아니 라는 점에 부합하는 듯한 증거로는 피해자에 대한 수사기관 , 원심 및 당심 법정에서의 진술이 있으므로 이에 대하여 보기로 한다 .

1 ) 인정사실

피고인의 이 법정에서의 각 진술 , 당심 제4회 공판조서 중 증인 ☆☆☆★

★★의 각 일부 진술기재 , 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 ( 피해자 대질신문부분 포함 ) , ◎◎◎에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 , ★★★의 각 진술 서의 각 일부 기재 , 계약서 사본 ( 수사기록 제 11쪽 ) , 인증서 사본 ( 수사기록 제12 ~ 15쪽 ) , 공정증서 사본 ( 수사기록 제16 ~ 21쪽 ) , 각 영수증 사본 ( 수사기록 제22 , 23쪽 ) 의 각 기재 에 의하면 다음 각 사실이 인정된다 .

가 ) 피고인은 1996 . 6 . 6 . 경부터 이 사건 컴퓨터학원과 이에 인접하여 부기학 원을 운영하여 왔다 .

그런데 피고인은 부기강사로서 컴퓨터에 대하여는 잘 알지 못하여 컴퓨터 강사를 채용하였는데 , 컴퓨터 강사와 학원 수강생 사이에 불미스러운 일이 발생하는 등 학원 운영상에 어려움이 발생하여 이 사건 컴퓨터학원의 매각을 모색하던 중 1997 . 2 . 10 . 피해자에게 이 사건 컴퓨터학원의 시설 및 건물임차권을 총 7 , 500만 원에 양도 하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약 당일 계약금 500만 원 , 같은 해 3 . 10 . 중도 금 2 , 000만 원 , 같은 해 5 . 30 . 까지 잔금 5 , 000만 원을 지급받기로 하고 , 잔금에 대하여 는 학원 인수 후 매달 1부 3리의 이자를 가산하여 지급받기로 하였다 .

나 ) 피고인은 위 매매계약에 따라 피해자로부터 계약 당일 계약금 500만 원 을 , 1997 . 2 . 24 . 중도금 2 , 000만 원을 각 지급받았으며 , 잔금 중 2 , 000만 원은 같은 해 5 . 30 . 에 , 나머지 3 , 000만 원은 같은 해 6 . 16 . 각 지급받고 위 잔금에 대하여는 영수증 을 작성해 주었다 .

그런데 피해자는 이미 같은 해 2 . 23 . 경 이 사건 컴퓨터학원을 인계받고 바로 이 사건 컴퓨터학원 확장공사를 하는 등 학원운영 준비에 들어갔다 .

다 ) 피고인과 피해자는 1997 . 2 . 20 . 피고인이 피해자에게 이 사건 컴퓨터학원 의 실질적 운영권을 인계하기로 하면서 이 사건 공정증서와 학원매도계약서에 대한 인 증서 ( 공증인가 중도법무법인 1997년 제683호 , 이하 이 사건 인증서라 한다 ) 를 작성하였

다 .

이 사건 공정증서 상에는 피해자가 1997 . 2 . 20 . 피고인으로부터 5 , 000만 원을 변제기는 1997 . 3 . 1 . 부터 1997 . 5 . 30 . 까지 , 이자는 월 1부 3리로 정하여 차용한다 고 기재되어 있는 반면 , 이 사건 인증서에는 학원매매대금 7 , 000만 원 중 전세보증금 2 , 000만 원을 제외한 5 , 000만 원은 이 사건 컴퓨터학원의 비품양도에 관한 것이므로 위 5 , 000만 원 이외에 시설비 , 권리금 등은 일체 인정되지 않는다는 취지로 기재되어 있

라 ) 한편 , 피고인은 1996 . 6 . 경 이 사건 컴퓨터학원을 인수할 당시 이 사건 컴 퓨터학원 건물의 3층 부분을 증축하였고 , 피해자도 1997 . 2 . 10 . 경 이 사건 컴퓨터학원 을 인계받은 후 확장공사를 하였다 .

마 ) 또한 피해자와 함께 이 사건 컴퓨터학원을 운영하기로 한 강사 ◎◎◎는 피고인으로부터 이 사건 컴퓨터학원을 인수할 당시 출석부에 학원 수강생이 100명 정 도 있는 것으로 기재되어 있었다고 진술하고 있으며 , 통상적으로 학원을 매매할 때 학 원 수강생 수에 따라 3개월 분의 수강료를 권리금으로 인정하는 것이 관행이었다 .

2 ) 살피건대 , 피고인은 1997 . 2 . 20 . 이 사건 공정증서와 인증서를 작성할 때 , 이 사건 공정증서를 먼저 작성하였는데 공정증서 상의 금 5 , 000만 원은 이 사건 컴퓨터학 원의 학원 수강생에 대한 권리금 1 , 800만 원과 피고인이 1996 . 6 . 경 이 사건 컴퓨터학 원 건물을 증축한 부분에 대한 공사비용 1 , 200만 원 및 피고인이 피해자에게 이 사건 컴퓨터학원의 확장공사비용으로 대여해 준 2 , 000만 원의 합계금액이므로 , 그 후 이 사 건 인증서를 작성할 때 위 학원 수강생에 대한 권리금 및 증축비용 등 이외의 시설비 , 권리금 등을 인정하지 않는다는 의미로 이 사건 인증서를 작성하였다고 주장하는바 , 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 , ① 피고인과 피해자가 1997 . 2 . 20 . 이 사건 공 정증서를 작성할 당시 피고인은 이 사건 컴퓨터학원의 매매대금 중 계약금 500만 원만 지급받고 미지급 대금이 7 , 000만 원이었으므로 그 중 5 , 000만 원에 대하여만 그 지급을 확실히 하는 차원에서 이 사건 공정증서를 작성하였다고 보기 어려운 점 , ② 이 사건 컴퓨터학원의 매매잔금 5 , 000만 원의 약정 변제기는 1997 . 5 . 30 . 인 반면 , 이 사건 공정 증서 상의 5 , 000만 원 변제기한은 1997 . 3 . 1 . 부터 1997 . 5 . 30 . 까지이고 , 피고인과 피해

자는 이 사건 컴퓨터학원의 매매중도금 2 , 000만 원을 1997 . 3 . 10 . 지급하기로 하였는 데 , 이 사건 공정증서에 따라 중도금 지급 약정일 ( 1997 . 3 . 10 . ) 이전인 1997 . 3 . 1 . 부터 잔금에 대한 이자를 가산하여 지급한다는 것은 납득하기 어려운 점 , ③ 피해자는 1997 . 5 . 30 . 과 같은 해 6 . 16 . 이 사건 컴퓨터학원의 매매잔금을 지급하면서 피고인으로부터 영수증을 교부받았으면서도 이 사건 공정증서를 회수하거나 , 적어도 그들 사이에 이 사건 공정증서의 효력여부에 대하여 아무런 조치도 취하지 않은 점 , ④ 한편 피고인은 1996 . 6 . 경 이미 이 사건 컴퓨터학원을 증축하였고 , 피해자 또한 이 사건 컴퓨터학원을 인수 · 확장할 계획이었으며 , 피고인이 피해자에게 이 사건 컴퓨터학원을 매도할 당시 학원 수강생 수가 100여 명이라는 기록 ( 장부 ) 이 있으므로 피고인의 주장과 같이 이 사 건 공정증서 상의 금 5 , 000만 원의 구체적 내역을 산정해 볼 수 있는 점 등에 비춰보 면 , 피고인이 피해자에 대하여 가지고 있는 이 사건 공정증서 상의 금 5 , 000만 원 채권 은 이 사건 컴퓨터학원 매매잔금 5 , 000만 원에 대한 채권이라고 단정하기 어렵다 할 것이어서 위 피해자의 진술을 그대로 믿어 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 인정하 기는 어렵다 .

( 나 ) 이 사건 변경된 공소사실에 부합하는 듯한 ◎◎◎의 수사기관 및 원심 법정 에서의 각 진술은 , 피고인과 피해자가 이 사건 공정증서와 인증서를 작성하거나 이 사 건 컴퓨터학원의 매매계약을 체결할 당시 직접 그 내용에 관여하지 아니한 자의 진술 이며 , 이 사건 인증서 사본 ( 수사기록 제12 ~ 15쪽 ) 의 기재는 그 자체가 이 사건 변경된 공소사실을 판단하는 객체가 되는 것이므로 위 진술과 기재만으로는 이 사건 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다 .

( 다 ) 그밖에 달리 이 사건 변경된 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다 .

( 3 ) 그렇다면 이 사건 변경된 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당되므로 무 죄를 선고하여야 함에도 , 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였으므로 이를 지적하는 피고인의 항소논 지는 이유 있다 .

5 . 결론

이에 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 , 변론을 거 쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 변경된 공소사실의 요지는 위 제4 . 가항의 기재와 같은 바 , 이는 위 제4 . 다 . ( 2 ) 항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당되므로 , 형사소송법 제325 조 후단을 적용하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이승훈

판사 신혜영

판사 최성욱