피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 D 주지스님의 지시와 승낙을 받아 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였으므로, 당시 피고인에게는 위와 같은 행위가 위법하다는 인식이 없었고, 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 (1) 형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다

(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조). (2) 살피건대, 피고인은 주지스님의 지시와 승낙으로 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였으므로 위법하다는 인식이 없었고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 주장하나 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인이 무단 전용행위를 위법성이 없는 것으로 인식한 데 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다.

오히려 피고인에게 동종범죄로 처벌받은 전력이...