피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 식품의약품안전처의 담당자가 피고인에게 E를 판매해도 되는지에 관하여 연락을 주기로 하였는데, 피고인은 담당자로부터 아무런 연락을 받지 못하여 E를 판매, 진열하거나 자동분사기용이라는 광고를 하여도 문제가 되지 않을 것으로 생각하였다.

따라서 피고인에게 위법성의 인식이 없었고, 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있었다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 형법 제16조에서 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다

대법원 2006.3.24. 선고 2005도3717 판결...