2015가합41478 소유권 말소등기

A

1. B

2. C.

3. D

4. E

5. F

6. G

7. 포항시

2016. 7. 14.

2016. 8. 25.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

원고에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 피고 B은 대구지방법원 포항지원 1948. 11. 15. 접수 제9593호로 마친 소유권이전등기의, 피고 C, D, E, F, G은 같은 법원 2000. 5. 13. 접수 제32267호로 마친 각 공유자지분 5분의 1에 대한 소유권이전등기의, 피고 포항시는 같은 법원 2006. 5. 8. 접수 제40681호, 2006. 5. 12. 접수 제42138호, 2006. 5, 12. 접수 제42139호, 2006, 5. 12. 접수 제42141호, 2006. 5. 12. 접수 제42142호로 마친 각 공유자지분 5분의 1에 대한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 피고 B은 같은 법원 1965. 12. 31. 접수 제54161호로 마친 소유권이전등기의, 피고 E, G은 같은 법원 2004. 10. 26. 접수 제81282호로 마친 각 공유자지분 2분의 1에 대한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관하여, 피고 B은 같은 법원 1965. 12. 31. 접수 제54161호로 마친 소유권이전등기의, 피고 E, G은 같은 법원 2000. 5. 13. 접수 제32268호로 마친 각 공유자지분 2분의 1에 대한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여, 피고 B은 같은 법원

1994. 10. 24. 접수 제66251호로 마친 소유권보존등기의, 피고 E, G은 같은 법원

2000. 5. 13. 접수 제32268호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 제5, 6, 7항 기재 각 부동산에 관하여, 피고 B은 같은 법원 1994. 10. 24. 접수 제66251호로 마친 소유권보존등기의, 피고 C는 같은 법원 1999. 12. 17. 접수 제91939호로 마친 소유권이전등기와 2004. 6. 17. 접수 제45300호로 마친 소유권이전등기의, 피고 H은 같은 법원 2014. 3. 4. 접수 제19336호로 마친 공유자지분 1048분의 152에 대한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

1. 인정사실

가. 당사자들의 관계

망 I는 배우자인 망 J와의 사이에 K(장남), L(차남), M(삼남), N(사남), (장녀), 피고 B(오남)을 자식으로 두었고, 망 K은 망 P과 혼인하여 원고(장녀)를 자식으로 두었으며, 피고 B은 Q과 혼인하여 피고 C, D, E, F, G을 자식으로 두었다.

나. 망 I 등의 사망, 재혼 등

1) 망 I의 장남인 망 K은 망 P과 혼인하였으나 망 P이 1929. 4. 3. 사망한 다음 1935. 5. 2. R와 재혼하였고, 그 뒤 1947. 6. 14. 사망하였다.

2) 망 I는 장남인 망 K이 사망한 뒤인 1948. 10. 20. 사망하였다.

3) 망 1의 배우자였던 망 J는 1953. 3. 15. 사망하였는데, 그때까지 망 K의 사후양자를 선정하지 아니하였다.

4) 망 K의 배우자였던 R는 1961. 12. 28. S과 재혼하였고, 재혼할 때까지 망 K의 사후양자를 선정하지 아니하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지

가. 원고의 망 I 재산상속 별지 목록 기재 각 부동산은 원래 망 [의 소유였는데, I가 그 기혼 장남인 망 K이 사망한 후 사망함으로써 당시 우리나라의 관습에 따라 망 J가 여호주가 되어 일시 호주상속 및 재산상속을 하였고, 망 J가 망 K의 사후양자를 선정하지 아니한 채로 사망하자 R가 다시 여호주가 되어 일시 호주상속 및 재산상속을 하였는데, R 역시 망 K의 사후양자를 선정하지 아니한 채로 S과 재혼하여 제적되었으므로 망 1의 가는 이로써 절가되었고, 망 I의 가에서 태어난 유일한 출가녀인 원고가 망 I의 재산을 상속하였다. 나. 피고들의 소유권이전등기

피고 B은 망 I가 사망한 뒤에 매도증서 등 필요 서류를 위조하여 망 I의 재산인 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 다시 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산의 일부 지분에 관하여 증여를 원인으로 하여 피고 C, D, E, F, G에게 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 피고 C, D, E, F, G은 별지 목록 제1항 기재 부동산의 각 1/5 지분에 관하여 공공용지협의취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 이들 소유권이전등기는 모두 원인무효이거나 원인무효인 등기에 터잡은 것이다.

다. 소유권이전등기 말소등기청구 그러므로 원고는 망 I의 재산인 별지 목록 기재 각 부동산을 상속한 소유자로서, 피고들에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구한다.

3. 판단

가. 원고가 망 I의 재산을 상속하였는지 여부

1) 망의 사망으로 인한 상속관계

구 관습에 의하면 호주가 기혼 장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계, 비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하고(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결 참조), 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 2남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없다( 대법원 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결 참조).

이 사건의 경우 망 I가 사망할 당시 기혼인 장남 망 K이 이미 사망한 상태였으므로L 이하 망 I의 다른 자손들은 제적여부를 불문하고 호주상속을 할 수 없고, 존비의 순위에 따라 망 I의 배우자인 망 J가 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하였다.

2) 망 J의 사망으로 인한 상속관계

구 관습에 의하면 여호주가 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계된다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 참조). 그러나 여호주가 사후양자를 선임하지 아니한 채 사망하였다면 다시금 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 일시 그 호주상속 및 재산상속을 한다고 보아야 하므로, 결국 망 K의 배우자였던 R가 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 망 I의 호주 상속 및 재산상속을 하였다.

3) R의 재혼으로 인한 상속관계

가) 구 관습에 의하면 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되는 경우 그때부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그 가는 절가(絶家) 되고, 그 유산은 절가된 가의 가족이 승계하고, 가족이 없을 때는 출가녀가 승계한다 (대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다53952 판결 참조). 반면 1960, 1. 1.부터 시행된 제정민법에서는 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다(제정 민법 제997조 참조)고 규정하여 호주의 사망, 국적상실, 여호주의 혼인으로 인한 타가 입적 등 다양한 사유로 개시되는 호주상속(제정 민법 제980조 참조)과 별개로 이루어지도록 하였다.

나) 그런데 구 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 제정 민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 제정 민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여호주가 구 관습에 의하여 시가(家)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다22659 판결 참조). 이는 여호주가 구 관습에 따라 시가의 재산을 상속하였다가 제정 민법 시행 이후 재혼한 경우에도 마찬가지

라고 보아야 한다.

다) 이 사건에서 R가 S과 재혼한 시기는 제정 민법 시행 이후인 1961, 12. 18.이므로 그로 인하여 상속이 발생하는지 및 상속이 발생한다면 상속인이 누구인지는 구관습이 아닌 제정 민법에 의하여야 할 것이고, 제정 민법에 의하면 '여호주의 혼인으로 인한 타가 입적'은 호주상속의 개시사유일 뿐 재산상속의 개시 사유는 아니므로, 망 의재산은 여전히 R가 상속한 상태라고 할 것이다(호주상속의 순위도 구 관습이 아닌 제정 민법에 의한다).

라) 이에 더하여, 원고는 망 K과 망 P 사이에 출생하였고, R는 망 P의 사망 후 망 K과 혼인한 것임은 앞서 살핀 바와 같으므로, 원고와 R는 서로 배우자의 혈족 또는 혈족의 배우자로서 인척관계에 불과하여 설령 R가 재혼 후 사망하였다 하더라도 원고가 R의 재산을 상속하였다고 볼 수도 없다(제정 민법은 제773조에서 '전처의 출생자와 계모의 친계와 촌수는 출생자와 동일한 것으로 본다'고 규정하고 있으나, 같은 법 제775조 제2항, 제1항에 의하면 부가 사망한 후에 처가 재혼한 경우 위 친족관계는 종료되므로 R가 망 K의 사망 후 재혼한 이 사건에서 원고와 R 사이에 제정 민법 제773조에 의한 친족관계가 인정될 여지도 없다).

나. 원고의 청구에 관한 판단

원고가 망 I의 재산을 상속하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 원고가 별지 목록 기재 각 부동산을 상속한 소유자임을 전제로 그에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 것 없이 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.

재판장판사정재우

판사지충현

판사양진호