조심-2015-서-1691 (2015.09.17)

법인세법 시행령 88조 1항 8호의2에서 말하는 '법인'을 '주주등인 법인'까지 포함한다고 해석하는 것은 문언해석의 범위를 넘음

1차 유상증자가 제3자 배정방식으로 이루어진 이상, 구 법령 제88조 제1항 제8호 나목을 적용하여 주주등인 법인을 이익분여자로 볼 수는 없고, 구 법령 제88조 제1항 제8호의2에서 말하는 이익분여의 주체인 '법인'을 '주주등인 법인'까지 포함한다고 해석하는 것은 문언해석의 범위를 넘음

법인세법 시행령 제88조 부당행위계산의 유형 등

2015구합79420 법인세등부과처분취소

○○주식회사 외 49명

○○세무서장 외 30명

2017. 3. 10.

2017. 4. 7.

1. 피고들이 원고들에 대하여 한, 별지3 기재 2011 사업연도 법인세 합계 1,506,857,883원의 부과처분 및 별지4 기재 2011년 증여세 합계 137,121,720원의 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다

1. 처분의 경위

가. 원고 DD○○ 주식회사(이하 '원고 DD○○'이라 한다), 원고 DD○○건설 주식회사(이하 '원고 DD○○건설'이라 한다), 원고 주식회사 △△(이하 '원고 △△'이라 한다), 원고 □□기계 주식회사(이하 '원고 □□기계'라 한다), 원고 B○○○ 주식회사(이하 '원고 B○○○'라 한다)는 주식회사 F○○(이하 'F○○'라 한다)의 계열사들이고. 원고 고○○ 외 44명의 개인들(이하 '원고 개인들'이라 한다)은 F○○ 또는 계열사의 임원들이다.

나. F○○는 2011. 2. 1. 원고 DD○○이 100% 지분을 보유한 주식회사 W○○(이하 'W○○'라 한다)로부터 연수원 및 골프장 사업부문이 인적분할되어 원고 DD○○의 100% 자회사로 설립되었고, 설립 당시 자본금은 40억 원(발행주식 총수 80만 주)이었다.

다. F○○는 퍼블릭 골프장(18홀, 이하 '이 사건 골프장'이라 한다)을 건설하기 위해 2011. 5. 9. △△은행으로부터 500억 원의 대출을 승인받았고, 2011. 5. 26. 원고 DD○○으로부터 골프장 부지를 현물출자받아 액면가액 5,000원의 보통주 9,537,857주를 발행하였다.

라. F○○는 2011. 5. 27. 이사회를 개최하여 정관 제10조 제2항에 따라 제3자 배정방식으로 우선주 총 203만주를 액면가액 5,000원으로 발행하기로 의결하였고, 이에 따라 2011. 5. 31. 원고 DD○○건설, 원고 △△, 원고 B○○○, W○○, DD○○ E△△ 주식회사, △△중공업 주식회사(이하 '원고 계열사 법인들'이라 한다)에게 상환우선주 140만주(이하 '쟁점 1차 상환우선주'라 한다)를, 원고 개인들을 포함한 계열사의 임원 46명(이하 '원고 임원들'이라 한다)에게 상환전환우선주 63만주(이하 '쟁점 상환전환우선주'라 한다)를 직접 배정하였으며, 원고 계열사 법인들과 원고 임원들은 1주당 액면가 5,000원에 위 각 우선주를 인수하였다(이하 '1차 유상증자'라 한다). 1차 유상증자에 관한 신주식청약서의 내용은 다음과 같다.(생략)

마. F○○는 2011. 6. 17. 우선주 추가발행을 위한 이사회를 개최하여 우선주 704,967주를 발행가액 5,000원에 2011. 6. 24. 현재 주주명부에 등재된 주주에게 1주당 0.057주의 비율로 신주식을 배정하되 실권주는 다른 주주 또는 연고모집이나 제3자 직접 배정의 방법에 의하여 발행할 것을 의결하였고, 당시 주주들 중 원고 DD○○만이 2011. 7. 15. 우선주 704,967주 중 589,257주를 청약하고 나머지 주주는 모두 실권하였으며, 실권주 115,710주 중 10,743주는 원고 DD○○이 추가로 배정받아 총 60만 주를 인수하게 되었고, 10만 주는 당시 주주가 아니었던 계열사인 원고 □□기계가 인수하였으며, 나머지는 실권되었다(이하 '2차 유상증자'라 하고, 원고 DD○○과 원고 □□기계가 2차 유상증자에서 인수한 상환우선주 합계 70만주를 '쟁점 2차 상환우선주'라 하고, 쟁점 1, 2차 상환우선주를 총칭하여 '쟁점 상환우선주'라 하며, 쟁점 상환우선주와 쟁점 상환우선전환주를 총칭하여 '쟁점 우선주'라 한다). 2차 유상증자에 관한 신주식청약서의 내용은 다음과 같다.(생략)

바. ○○지방국세청장은 2014. 9. 15.부터 2014. 10. 14.까지 원고 DD○○과 F○○의 2011 사업연도 주식변동에 대해 세무조사를 실시한 결과, 구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제52조 제2항, 같은 법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제89조 제2항 제2호에 따라 구 상속세 및 증여세법(이하 '상속세및증여세법'으로 약칭한다) 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제54조의 비상장주식 평가방법에 따라, 쟁점 1차 상환우선주 및 쟁점 상환전환우선주의 증자 후 1주당 가액이 6,421원, 쟁점 2차 상환우선주의 증자 후 1주당 가액이 6,276원이라고 평가한 다음, ① F○○가 1차 유상증자 당시 신주를 액면가인 5,000원에 발행한 것에 대하여, 특수관계자에 해당하는 기존주주인 원고 DD○○이 저가 발행된 F○○ 신주 203만주(쟁점 1차 상환우선주 140만주 및 쟁점 상환전환우선주 63만주)의 인수를 포기하여 주식을 취득한 원고 계열사 법인들과 원고 개인들을 포함한 계열사 임원들에게 이익을 분여하였고, ② F○○가 2차 유상증자 당시 신주를 액면가로 5,000원에 발행한 것에 대하여, 기존 주주인 원고 계열사 법인들과 원고 개인들을 포함한 계열사 임원들이 저가 발행된 F○○ 신주의 인수를 포기하여 주식을 취득한 원고 DD○○과 원고 □□기계에게 이익을 분여하였다고 보아 피고들에게 통보하였다.

사. 이에 피고들은 이익을 분여한 법인 주주에게 쟁점 우선주의 시가와 인수가액 차액을 익금산입하고, 이익을 분여받은 법인 주주에게 분여받은 이익을 익금산입하여 별지3 기재와 같이 법인세를 부과하였고(이하 '이 사건 법인세 부과처분'이라 한다), 이익을 분여받은 개인 주주들에게 별지4 기재와 같이 증여세를 부과하였다(이하 '이 사건 증여세 부과처분'이라 하고, 위 '이 사건 법인세 부과처분'과 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 이에 불복하여 원고 DD○○은 2015. 2. 10. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2015. 9. 17. 기각되었고, 나머지 원고들은 2015. 3. 2. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2015. 8. 20. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지5 기재와 같다.

3. 당사자들의 주장의 요지

가. 원고들의 주장의 요지

1) 1차 유상증자는 제3자 배정방식으로 이루어졌으므로 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목은 적용될 수 없고, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2에서 '법인'이란 문언상 주주인 법인이 아니라 발행법인을 의미하므로, 1차 유상증자 당시 원고 DD○○을 이익분여자로 보아 부당행위계산부인 조항을 적용할 수는 없다.

2) 아래와 같은 사정을 고려할 때, 쟁점 우선주의 발행가액인 5,000원은 정당한 시가이므로, 저가 발행에 해당하지 않는다.

① 쟁점 우선주 발행 후, 특수관계 없는 제3자에 대한 우선주의 발행가액과 쟁점 우선주의 매각가격을 매매사례가액으로 보아 쟁점 우선주의 시가를 산정하여야 한다.

② 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법은 보통주에 대한 평가방법이므로 쟁점 우선주에는 적용될 수 없다.

③ 쟁점 우선주는 일정기간 경과 후 상환이 예정되어 있어 그 실질이 사채, 전환사채이므로 상속세및증여세법상 사채, 전환사채 보충적 평가방법에 의하여 산정되어야 한다.

④ 설령 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법이 적용된다 하더라도, 피고는 발행회사의 순손익액을 산정하면서 발행 전 유상증자로 인한 주식 수 증가를 반영하지 않았으므로 피고들이 산정한 쟁점 우선주의 시가는 부당하며, 구 상속세및증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서, 제5항에 따른 순손익액 산정 방법은 부칙 제5조에 따라 쟁점 우선주에는 적용될 수 없고, 발행회사의 자본이익률을 10%로 획일적으로 적용하여 부당하므로 준용될 수도 없다.

3) 아래와 같은 사정을 고려할 때, 쟁점 우선주의 신주인수권을 포기한 원고들의 행위는 '경제적 합리성'이 인정되므로 부당행위계산부인의 대상이 아니다.

① 원고들이유상증자에 참여하게 된 것은 F○○가 골프장 건설을 위해 필요한 자금 중 조달하지 못한 부족액을 지원하기 위한 것이었다.

② 원고들은 F○○에 대한 자금지원 계획에 따라 함께 유상증자에 참여하려 하였으나, 원고 DD○○이 이사회 일정으로 인하여 1차 유상증자에 참여하지 못하게 되자 원고 DD○○, 원고 □□기계를 제외한 나머지 원고들이 먼저 1차 유상증자에 참여한 후, 원고 DD○○, □□기계가 얼마되지 않아 바로 2차 유상증자에 참여한 것이지, 원고들이 서로에게 이익을 분여하기 위하여 유상증자를 1차, 2차로 나누어 진행한 것이 아니다.

③ 1차 유상증자 당시, 원고 DD○○의 재무상태, 차입 이자율을 고려할 때 인수가액 약 101억 원 상당의 203만 주를 전부 인수하는 것은 오히려 '경제적 합리성'이 없는 행위이다.

④ 2차 유상증자 당시, 위 나머지 원고들은 1차 유상증자 당시 이미 자금지원 계획에 따라 자금을 지원하였으므로 2차 유상증자 당시 추가로 자금을 지원 할 유인이나 여력이 없어 신주인수권을 포기한 것이므로 '경제적 합리성'이 있는 행위이다.

⑤ 쟁점 우선주는 거래가 활발하지 않은 비상장주식이고, 만기에 액면금인 5,000원으로 상환이 예정되어 있으며, 의결권이 없고, 배당가능이익이 있음을 전제로 연 4~4.5%의 배당을 받는 조건에 불과하므로, 원고들은 발행가액인 5,000원을 정당한 시가로 보아 거래한 것이고, 반면에 피고들이 산정한 시가(6,421원 또는 6,276원)로 거래를 하는 것은 오히려 '경제적 합리성'이 없는 행위이다.

나. 피고들의 주장의 요지

1) 1차 유상증자가 제3자 배정방식으로 이루어졌더라도 조세공평의 원칙상 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목이 적용될 수 있고, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2에서 '법인'이란 발행법인과 주주 사이에 자본거래로 인한 손익이 발생할 수 없다는 점을 고려할 때 발행법인이 아니라 주주인 법인을 의미하므로, 1차 유상증자 당시 원고 DD○○을 이익분여자로 보아 부당행위계산부인 조항을 적용할 수 있다.

2) 아래와 같은 사정을 고려할 때, 쟁점 우선주의 발행가액인 5,000원은 정당한 시가에 해당하지 않으므로, 저가 발행에 해당한다.

① 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법이 보통주의 경우에만 한정하여 적용된다고 볼 근거가 없으므로, 쟁점 우선주에도 적용될 수 있다.

② 쟁점 우선주는 주식으로서 사채, 전환사채와는 본질적인 차이가 있으므로 상속세및증여세법상 사채, 전환사채 보충적 평가방법에 의하여 산정되어야 한다고 볼 수 없다.

③ F○○의 2013. 6. 26.자 우선주 발행사례는 쟁점 우선주 발행일로부터 약 2년 후이고, 쟁점 우선주에 비해 배당률도 낮으며, F○○의 당기순손실이 증가되는 시점이어서 비교가능한 매매사례가액으로 볼 수 없다.

④ 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법을 적용하는 경우, 발행회사의 순손익액을 산정하면서 발행 전 유상증자로 인한 주식 수 증가만 반영하고, 자본금 증가를 반영하지 않는 것은 부당하므로, 발행 전 유상증자가 있는 경우의 산정방법을 규정하고 있는 구 상속세및증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항 단서, 제5항에 따라 산정하는 것이 합리적인데, 그에 따르면 이 사건 처분 당시의 산정한 가액보다 오히려 증액되므로 이 사건 처분은 정당한 범위 내에 있다.

3) 아래와 같은 사정을 고려할 때, 쟁점 우선주의 신주인수권을 포기한 원고들의 행위는 '경제적 합리성'이 인정되지 않으므로 부당행위계산부인의 대상이다.

① 1차, 2차 유상증자가 불과 1달 반 사이에 이루어졌고, F○○의 골프장 건설을 위한 자금조달계획은 이미 설립 당시부터 수립되었을 것이며, 이미 △△은행의 대출이 실행되어 F○○가 급히 증자를 해야 할 필요성이 없었고, 원고 DD○○의 이사회 일정으로 인하여 유상증자를 1차, 2차로 나누어 진행하였다는 것은 설득력이 없다.

② 원고들이 쟁점 우선주를 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법에 따라 산정한 가액 보다 낮은 가액으로 인수하는 것이 정당화될 만큼 특수한 사정이 존재하지 않는다.

4. 이 사건 처분의 적법여부에 관한 판단

가. 이 사건 처분 중 1차 유상증자로 인한 부분에 대하여

1) 원고 DD○○이 1차 유상증자 전 F○○의 지분을 100% 소유한 주주인 사실, 피고들은 1차 유상증자 당시 원고 DD○○이 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에 대하여 이익을 분여하였다는 전제에서 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 1차 유상증자 당시 F○○가 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에 대하여 제3자 배정방식으로 직접 쟁점 우선주를 발행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 F○○가 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에 대하여 제3자 배정방식으로 직접 쟁점 우선주를 발행한 경우에도, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목, 제88조 제1항 제8호의2을 적용하여 F○○의 주주인 원고 DD○○을 이익분여자로 보아 부당행위계산부인 조항을 적용할 수 있는지 살펴본다.

2) 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목의 적용 가부

구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목은 '주주등인 법인이 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정・인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우'만을 규정하고 있을 뿐, '상법 제418조 제2항에 따라 법인의 주주가 아닌 자가 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우'에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 문언해석상 법인의 주주가 아닌 자가 법인으로부터 신주를 직접 인수한 경우는 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 (나)목이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015두50085 판결 등 참조).

그리고 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하는바(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 참조), 원고 DD○○이 1차 유상증자 전에 F○○의 지분을 100% 소유한 주주라 하더라도 1차 유상증자가 주주 배정방식이 아니라 제3자 배정방식으로 이루어진 이상, 구 법인세법 시행령 제88조 제 1항 제8호 (나)목을 적용하여 원고 DD○○을 이익분여자로 볼 수는 없다.

3) 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2의 적용 가부

구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 법 제52조 제1항에서 말하는 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"의 하나로 '제8호 외의 경우로서 증자・감자, 합병(분할합병을 포함한다)・분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환・인수・교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우'를 규정하면서 단서에 '제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다.'고 규정하고 있다.

위 조항에 '법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우'에서의 '법인'이 신주 발행을 통한 증자의 경우 '발행법인'에 한정되는 것인지, '주주등인 법인'도 포함되는 것인지 살피건대, ① 위 조항에 '법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여'에서의 '법인'이란 '발행법인'을 의미한다는 것은 의문의 여지가 없는바, 같은 조항에서 '법인'의 개념을 서로 다른 의미로 해석하는 것은 부자연스러운 점, ② 같은 항 제8호에서는 '주주등인 법인'이라는 명시적인 표현을 사용하고 있음에도 위 조항은 '법인'이라고만 표현한 점, ③ 위 조항 단서에서 '주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우'를 적용범위에서 제외하고 있는바, 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 주체는 '발행법인'이므로, 위 단서는 이익분여의 주체가 '발행법인'임을 전제로 하지 않고서는 설명하기 어려운 점, ④ 주주 배정방식의 신주 발행은 주주의 신주인수권 포기라는 의사결정이 있으므로 주주를 규율할 필요가 있지만, 제3자 배정방식의 신주 발행은 원칙적으로 발행회사의 이사회가 결정하여 발행회사와 제3자 사이에서 이루어지는 거래이지 주주의 의사결정의 결과가 아니므로 발행회사와 제3자를 규율할 필요가 있음은 별론으로 하고 주주를 규율할 필요가 있는지 의문스러워 위 조항의 입법취지가 이러한 경우에도 주주를 이익분여자로 보아 과세하려는 것인지가 불명확한 점을 종합할 때, 위 조항에서 말하는 이익분여의 주체인 '법인'을 '주주등인 법인'까지 포함한다고 해석하는 것은 문언해석의 범위를 넘는 것으로 보인다.

따라서 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2을 적용하여 원고 DD○○을 이익분여자로 볼 수는 없다.

4) 소결론

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있으므로, 이 사건 처분 중 1차 유상증자로 인한 부분은 법령상 근거 없이 이루어져 위법하므로 취소한다.

나. 이 사건 처분 중 2차 유상증자로 인한 부분에 대하여

1) 저가 발행 여부

가) 매매사례가액을 통한 시가 산정이 가능한지 여부

구 법인세법 제52조 제1항은 '제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율・이자율・임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 시가 라 한다)을 기준으로 한다.'고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령 제89조 제1항은 '법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계자 외의 불특정 다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.'고 규정하고 있으며, 제2항은 '법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 의한다.'고 규정하면서 각 호에 유가증권 등의 평가 방법에 관한 상속세및증여세법 제63조를 열거하고 있다.

이에 관하여 원고들은, 갑 제12, 13, 14, 18, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 F○○가 2012. 8. 1. 김○○로부터 주당 5,350원에 상환전환우선주 10,000주를 매입한 점, F○○가 2013. 6. 26. 특수관계 없는 ○○○신용평가정보 주식회사 외 5개 법인에 주당 5,000원에 상환우선주 600,000주를 발행한 점, F○○가 2013. 6. 28. 정○○으로부터 주당 5,468원에 상환전환우선주 10,000주를 매입한 점, F○○가 2015. 2. 16. 이○○ 외 7인으로부터 주당 5,900원에 상환전환우선주 100,000주를 매입한 점, 원고 DD○○ 외 12개 법인 및 원고 고○○ 외 22인이 2015. 10. 8. K□□□에 주당 5,000원에 상환우선주 270만 주, 상환전환우선주 25만 주를 매각한 점이 쟁점 우선주의 시가를 산정함에 있어서 비교가능한 매매사례가액에 해당하므로, 쟁점 우선주의 발행가액 5,000원은 정당한 시가에 해당한다고 주장한다.

그러나 ① 쟁점 우선주는 비상장주식이어서 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 위 매매사례가 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, ③ 위 매매사례들의 거래시기, 발행・매각 조건이 쟁점 우선주 발행 때와는 달라 '유사한 상황'에서 거래된 것으로 보기 어려운 점을 고려할 때, 원고들이 주장하는 사정만으로는 쟁점 우선주의 발행가액 5,000원이 정당한 시가에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나) 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법이 적용되는지 여부

구 상속세및증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 (다)목은 '한국거래소에서 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령을 정하는 방법으로 평가한다.'고 규정하고 있고, 반면에 제2호는 '제1호 외에 국채, 공채 등 그 밖의 유가증권의 평가는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.'고 규정하고 있다. 이에 따라 상속세및증여세법 시행령 제54조에서는 비장상주식 보충적 평가방법을, 제58조, 제58조의2에서는 사채, 전환사채 보충적 평가방법을 각각 규정하고 있다.

위와 같이 ① 상속세및증여세법과 상속세및증여세법 시행령이 비상장주식과 사채, 전환사채의 보충적 평가방법을 명확히 구분하고 있는 점, ② 비상장주식 보충적 평가방법이 보통주에만 한정하여 적용된다고 볼 근거가 없는 점, ③ 쟁점 우선주가 주주에게 상환권과 전환권을 인정하고 있다 하여 그 본질이 사채, 전환사채와 같다고 볼 수 없는 점을 고려할 때, 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법을 적용하여 쟁점 우선주의 시가를 산정하는 것은 정당하다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

다) 이 사건 처분 당시 쟁점 우선주의 시가가 상속세및증여세법상 비상장주식 보충적 평가방법에 따라 정당하게 산정된 것인지 여부

(1) 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제1항, 제2항, 제5항에 의하면, 비상장주식은 '1주당 순손익가치'와 '1주당 순자산가치'를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액으로 평가하되, 부동산과다보유법인의 경우(F○○도 여기에 해당하는 것으로 보인다) 에는 '1주당 순손익가치'와 '1주당 순자산가치'를 각각 2와 3의 비율로 가중평균한 가액으로 평가하여야 하는데, 그 중 '1주당 순손익가치'는 '1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액'을 '금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율'로 나누어 계산하고, '1주당 순자산가치'는 '당해법인의 순자산가액'을 '평가기준일 현재의 발행주식총수'로 나누어 계산하여야 한다.

그리고 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항은 '다음 각 호(그 구체적인 내용은 별지5의 기재와 같다.)에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제2항의 규정에 의한 순자산가치에 의한다.'고 규정하고 있다.

나아가 구 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항은 '1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액'은 '제1호의 가액으로 하되, 해당 법인이 일시우발적 사건으로 해당 법인의 최근 3년간의 순손익액이 비정상적으로 증가하는 등 제1호의 가액으로 하는 것이 불합리한 것으로 기획재정부령으로 정하는 경우에는 제2호의 가액으로 할 수 있다(제1호 및 제2호의 구체적인 내용은 별지5의 기재와 같다).'고 규정하고 있고, 제2항은 '제1호의 규정을 적용함에 있어서 각 사업연도의 주식수는 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수에 의한다. 다만, 평가기준일이 속하는 사업연도전 3년 이내에 무상증자 또는 무상감자를 한 사실이 있는 경우에는 무상증자 또는 무상감자전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 기획재정부령이 정하는 바에 의한다.'고 규정하고 있다.

그리고 구 상속세및증여세법 시행규칙(2011. 7. 26. 기획재정부령 제223호로 개정되기 전의 것) 제17조의3 제1항은 '영 제56조 제1항 각호 외의 부분 전단에서 "기획재정부령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액으로 평가하는 것이 불합리한 경우를 말한다.'고 규정하면서 제3호에서 '평가기준일 전 3년이 되는 날이 속하는 사업연도 개시일부터 평가기준일까지의 기간 중 합병・분할・증자 또는 감자를 하였거나 주요업종이 바뀐 경우'를 규정하고 있고, 제5항은 '영 제56조 제2항 단서의 규정에 의한 무상증자 또는 무상감자 전의 각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수는 다음 각 호(구체적인 내용은 별지5의 기재와 같다)의 산식에 의하여 환산한 주식수에 의한다'고 규정하고 있다.

결국 쟁점 우선주 발행 당시 시행되는 법령에 의하면, '1주당 순손익가치'를 산정함에 있어서 발행 전 '유상증자'가 있는 경우 그 주식 수 증가와 자본금 증가를 어떤 방법으로 반영하여야 할지에 관하여는 구체적인 규정이 없다.

다만, 쟁점 우선주 발행 이후인 2011. 7. 25. 개정된 구 상속세및증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것)은 제56조 제5항을 신설하여 '제4항에 따라 순손익액을 계산할 때 평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내에 해당 법인의 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 주식등 이라 한다)을 발행(이하 이 항에서 유상증자 라 한다)하거나 해당 법인의 자본을 감소시키기 위하여 주식등을 소각(이하 이 항에서 유상감자 라 한다)한 사실이 있는 경우에는 유상증자 또는 유상감자를 한 사업연도와 그 이전 사업연도의 순손익액은 제4항에 따라 계산한 금액에 제1호에 따른 금액을 더하고 제2호에 따른 금액을 뺀 금액으로 한다. 이 경우 유상증자 또는 유상감자를 한 사업연도의 순손익액은 사업연도 개시일부터 유상증자 또는 유상감자를 한 날까지의 기간에 대하여 월할로 계산하며, 1개월 미만은 1개월로 하여 계산한다.'고 규정하면서 제1호에서는 '유상증자한 주식등 1주당 납입금액 × 유상증자에 의하여 증가한 주식등 수 × 기획재정부령으로 정하는 율'이라고 규정하고 있다. 이에 따라 상속세및증여세법 시행규칙 제17조의3 제6항, 제17조는 "기획재정부령으로 정하는 율"을 연간 100분 10으로 정하고 있다. 다만, 2011. 7. 25. 개정된 구 상속세및증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조 및 제5조는 '이 영은 공포한 날부터 시행한다.', '제56조 제3항 및 제5항의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 상속하거나 증여하는 비상장주식부터 적용한다.'고 규정하고 있다.

(2) 위와 같은 관련 법령의 규정 체계, 쟁점 우선주의 발행 경위와 특성 등을 고려하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때, 피고들이 산정한 쟁점 우선주의 시가는 쟁점 우선주 발행 당시 시행되는 법령에 따라 정당하게 산정된 것으로 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 2011. 7. 25. 개정된 구 상속세및증여세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것)과 상속세및증여세법 시행규칙에 따른 '1주당 순손익가치'의 산정방법은 위 시행령 부칙상 경과규정을 고려할 때 쟁점 우선주의 발행에는 적용될 수 없음이 분명하고, 이 사건의 경우에는 이를 적용할 경우 쟁점 우선주의 시가가 오히려 증액되어 원고들에게 불리하다고 보이므로 소급과세금지원칙상 이를 준용하는 것도 적절하지 않다.

② 무상증자의 경우에는 자본금의 증가 없이 주식 수만 증가하여 주식가치의 희석이 현저히 발생하므로 증가된 주식 수를 반영하는 것이 필요하지만, 유상증자의 경우에는 자본금의 증가와 주식 수 증가가 같이 이루어져 주식가치의 희석이 심하지 않고, 자본금의 증가로 인한 자본이익률 상승을 적절히 반영할 필요가 있음에도 무상증자의 경우와 마찬가지로 주식 수의 증가만 반영하는 것은 '1주당 순손익가치'의 왜곡을 발생시킬 수 있으므로, 피고가 쟁점 우선주의 '1주당 순손익가치'를 산정함에 있어서 유상증자(현물출자)로 인한 주식 수의 증가를 반영하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다.

③ 제출된 증거만으로는 구 상속세및증여세법 시행령 제54조 제4항 각 호의 요건이 충족되었다고 단정하기 어렵고, F○○는 쟁점 우선주 발행 당시 골프장 부지 등 부동산 자산을 과다 보유하고 있는 반면에, 아직 정식 개장 전이라 이익은 거의 발생하지 않고 있는 상태여서 순자산가치가 순손익가치에 비해 현저히 높아 순자산가치만으로는 쟁점 우선주의 시가를 정확히 반영한다고 볼 수 없으므로. 쟁점 우선주의 시가를 순자산가치에 의해서만 산정하는 것은 부적절하다.

④ 제출된 증거만으로는 구 상속세및증여세법 시행령 제56조 제1항 후문의 요건이 충족되었다고 단정하기 어려우므로 제1항 제2호의 가액(기획재정부령으로 정하는 신용평가전문기관, 「공인회계사법」에 따른 회계법인 또는 「세무사법」에 따른 세무법인 중 둘 이상의 신용평가전문기관, 회계법인 또는 세무법인이 기획재정부령으로 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익의 평균가액)으로 '1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액'을 산정할 수는 없다.

라) 2차 유상증자 당시 원고 계열사 법인들과 원고 개인들의 신주인수권 포기에 '경제적 합리성'이 인정되는지 여부

(1) 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위, 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말하고, 부당행위계산 부인규정을 둔 취지는 법인과 특수관계자와의 거래가 거래형태를 빙자하여 남용됨으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것이며, 경제적 합리성의 유무는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

한편, 신주인수는 주주의 권리이지 의무는 아닌 것으로, 그에는 인수자금의 조달이라는 부담이 따르고 법령상의 제한 내지는 경제적 불이익이 수반되므로 신주인 수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 경우라면 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없다 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004두6280 판결 등 참조).

(2) 그런데 앞서 인정한 사실, 거시된 증거들, 갑 제15, 19 내지 24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합할 때, 2차 유상증자 당시 원고 계열사 법인들과 원고 개인들의 신주인수권 포기는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래였다고 단정하기 어려우므로, 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.

① F○○는 원고 DD○○이 지분 100%를 소유하고 있는 회사인데, 원고 DD○○이 현물출자한 토지에 골프장을 조성하여 운영하는 사업을 추진하는 과정에서 사업비가 약 700억 원이 필요함에도 △△은행으로부터 500억 원만 대출이 실행되자, 그 부족한 부분에 대하여는 자금조달계획을 세워 원고 DD○○을 포함한 특수관계 있는 법인들과 그 임원들로부터 자금지원을 받기로 하였다.

② 쟁점 우선주 발행 당시 F○○는 골프장 조성 사업을 착수하는 단계에서 영업손실만 발생하고 있는 상황이었고, 위 자금조달계획에 따라 조달한 자금을 2013년도에는 39억 원, 2014년과 2015년에는 각 78억 원, 2016년 이후로는 331억 5,000만 원의 상환계획이 예정되어 있을 만큼 재무상태가 좋지 않았다.

③ 쟁점 우선주는 거래가 활발하지 않은 비상장주식이고, 만기에 액면금인 5,000원으로 상환이 예정되어 있으며, 의결권이 없고, 배당가능이익이 있음을 전제로 연 4~4.5%의 배당을 받는 조건이었으므로, 그 발행조건이 특별히 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에게 유리하였다고 보기 어렵다. 반면에 당시 F○○가 부담하고 있던 △△은행의 대출금 이자율은 6.23~6.48%에 이르고, 추가 대출이 사실상 어려운 상황이었으므로 쟁점 우선주 발행은 F○○의 필요에 의해 이루어진 것으로 보인다.

④ F○○가 2012. 8. 1. 김○○로부터 주당 5,350원에 상환전환우선주 10,000주를 매입한 점, F○○가 2013. 6. 26. 특수관계 없는 ○○○신용평가정보 주식회사 외 5개 법인에 주당 5,000원에 상환우선주 600,000주를 발행한 점, F○○가 2013. 6. 28. 정○○으로부터 주당 5,468원에 상환전환우선주 10,000주를 매입한 점, F○○가 2015. 2. 16. 이○○ 외 7인으로부터 주당 5,900원에 상환전환우선주 100,000주를 매입한 점, 원고 DD○○ 외 12개 법인 및 원고 고○○ 외 22인이 2015. 10. 8. K□□□에 주당 5,000원에 상환우선주 270만 주, 상환전환우선주 25만 주를 매각한 점을 고려할 때, F○○와 원고들이 주관적으로 평가한 쟁점 우선주의 가치는 발행가액인 5,000원과 거의 같았던 것으로 보인다.

⑤ 통상 부당행위계산이 문제되는 비정상적인 거래란 저가 발행을 통해 법인의 대주주나 경영자를 위한 이익분여를 하는 형태인데, 2차 유상증자는 오히려 그 반대의 모습을 하고 있으므로 원고 계열사 법인들과 원고 개인들에게 이익분여의 의사와 목적이 있었다고는 보기 힘들다.

5. 결 론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.