유부남이 강간(준강간)행위를 한 경우, 강간죄 외에 별도로 간통죄를 구성하는지 여부(소극)

간통죄가 필요적 공범을 요하는 대향적 범죄임에 비추어 간통죄에 있어서의 간통이라 함은 행위자 쌍방 사이에 성교의 의사의 합치가 있어야 성립한다 할 것이고, 강간, 준강간 등과 같이 행위자 일방에게 성교의 의사가 없는 경우에는 성교의 의사를 가진 행위자에 대하여도 간통죄가 성립한다고 보기 어려우므로, 유부남인 피고인에 대한 간통죄의 공소사실상의 성교가 피고인의 강간행위에 의하여 이루어진 것이고 상대방과 사이에 성교에 관한 의사의 합치를 전혀 찾아볼 수 없다면 상대방의 경우에 있어서는 물론이고 피고인의 경우에 있어서도 별도로 간통죄를 구성하지는 아니한다.

형법 제241조 제1항

피고인 1외 1인

피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

피고인 1에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.

다만 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 피고인 1은

가. 1981.9.14. 공소외 3과 결혼하여 혼인신고를 마친 자로서, 피고인 2와

(1) 1990.8.4. 02:00경 서울 서초구 양재동 번지불상 고속도로 진입로 부근 (옥호 불상)여관의 호실미상에서 1회 성교하고

(2) 같은 달 10. 15:00경 서울 강동구 천호동 번지불상 소재 옥호불상 여관의 호실미상에서 1회 성교하고,

(3) 같은 달 하순 일자미상 01:00경 서울 송파구 풍납동 번지불상 소재 옥호불상 여관의 호실미상에서 1회 성교하고,

(4) 같은 해 9. 초순 21:00경 서울 서초구 양재동 (주소 생략)소재 피고인 2의 집에서 1회 성교하고,

(5) 같은 해 11.24. 21:00경 같은 장소에서 1회 성교하고,

(6) 같은 달 하순 일자미상 22:00경 같은 장소에서 1회 성교하고,

(7) 1991.7.17. 10:00경 같은 장소에서 1회 성교하고,

(8) 같은 달 23. 00:00경 같은 장소에서 1회 성교하고,

(9) 같은 달 24 00:00경 같은 장소에서 1회 성교하고,

(10) 1991.7.29. 22:00경 같은 장소에서 1회 성교하여 도합 10회 간통하고,

나. 1990.8.경 피고인 2를 알고 사귀어 오던 중 1990.11.24.부터 피고인 2의 집에서 동거하다가 1991.7.30. 동거관계를 청산한 다음 피고인 2로부터 채무변제를 독촉받는 한편 혼인빙자간음등으로 고소당하게 되자 1991.9.2. 밤 피고인 2를 만나 채무관계 등을 따지다가, 같은 날 22:30경 서울 서초구 양재동 249의 14 양재시민공원 안 숲속에서 피고인 2가 대화내용을 몰래 녹음하고 있다는 등의 이유로 격분한 나머지 피고인 2의 전신을 발로 수회 차고 주먹으로 얼굴을 때린 다음 갑자기 피고인 2를 잔디밭에 눕히고 팔로 몸통을 짓누르며 항거불능케 한 다음 동녀의 바지와 팬티(증 제1, 2호)를 찢어 강제로 옷을 벗기고 그녀를 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 그녀에게 약 3주간의 치료를 요하는 좌관골골절, 치아손상 등의 상해를 입게 하고,

2. 피고인 2는 피고인 1이 유부남인 사실을 알고서도 위 1의 가항 기재와 같이 피고인 1과 도합 10회 성교하여 각 상간하였다.

판시사실 중 판시 제1의 나의 사실은

1. 제1회 공판조서 중 피고인 1의 이에 일부 부합하는 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 피고인 2의 이에 부합하는 진술기재

1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 압수된 바지 1점(증 제1호), 팬티 1점(증 제2호)의 각 현존

1. 의사 작성의 피고인 2에 대한 상해진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,

판시 제1의 가 및 제2의 각 사실은

1. 제5회 공판조서 중 피고인 1의 이에 부합하는, 피고인 2의 이에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3의 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재(단, 공소외 2의 진술기재부분 제외)

1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 부산 중구청장 작성의 호적등본 중 판시 혼인관계의 점에 부합하는 기재 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.

형법 제301조, 제297조(피고인 1의 강간치상의 점, 유기징역형 선택), 형법 제241조 제1항(피고인들의 각 간통의 점), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 판시 강간치상죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 판시 1991.7.29.의 간통죄에 정한 형에 각 경합범가중)

피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제57조

피고인 2 : 형법 제62조 제1항

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 유부남이면서도 1991.9.2. 23:00경 서울 서초구 양재동 소재 양재시민공원 잔디밭에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통하였다는 점에 관하여 본다.

간통죄가 필요적 공범을 요하는 대향적 범죄임에 비추어 간통죄에 있어서의 간통이라 함은 행위자 쌍방 사이에 성교의 의사의 합치가 있어야 성립한다 할 것이고, 강간, 준강간 등과 같이 행위자 일방에게 성교의 의사가 없는 경우에는 성교의 의사를 가진 행위자에 대하여도 간통죄가 성립한다고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 앞서 판시 1의 나부분에서 본 바와 같이 위 공소사실상의 성교가 피고인의 강간행위에 의하여 이루어진 것이고, 피고인 2와 사이에 성교에 관한 의사의 합치를 전혀 찾아볼 수 없는 이상, 피고인 2의 경우에 있어서는 물론이고 피고인 1의 경우에 있어서도 별도로 간통죄를 구성하지는 아니한다 할 것이므로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 상상적경합관계에 있다고 할 수 있는 판시 강간치상죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.