2009노3829 직무유기 , 직권남용권리행사방해 , 폭행 , 모욕

김○○ ( 78년생 , 남자 ) , 무직

주거 천안시 서북구

등록기준지 충남 예산군 오가면

피고인

김○○

변호사 박○○

수원지방법원 2009 . 7 . 27 . 선고 2008고단5079 판결

2009 . 12 . 24 .

원심판결 중 유죄부분을 파기한다 .

피고인을 징역 6월에 처한다 .

다만 , 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

1 . 항소이유의 요지

가 . 사실오인 내지 법리오해

( 1 ) 이 사건 공소사실 중 2007 . 10 . 1 . 자 직권남용의 점에 관하여

피고인은 2007 . 10 . 1 . 23 : 20경 고참대원들이 하급대원들의 매트리스와 잠자 리를 빼앗는 등의 행위를 하지 말라는 피고인의 지시를 따르지 않은 것을 발견하고는 가부좌를 시켰고 , 같은 날 23 : 40경 고참대원들이 가부좌를 하고 반성하기는커녕 누워 서 잠을 자고 있는 것을 보고는 2소대 대원들을 모두 기상시켜 교양하고 , 고참대원 7 명에게 30분 동안 얼차려를 실시한 후 반성문을 쓰게 하였으며 , 다음날인 2007 . 10 . 2 . 01 : 30경 대원들을 모두 자도록 하였다 . 결국 피고인의 이러한 행위는 대원들이 잠자리 문제에 관한 피고인의 지시사항을 따르지 않는 등으로 인하여 2소대 부관으로서 소속 대원들을 훈육하기 위한 행위였고 , 대원들을 잠들도록 한 시각도 02 : 30경이 아니라 01 : 30경인바 , 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도 , 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 .

( 2 ) 이 사건 공소사실 중 2007 . 10 . 3 . 자 직권남용의 점에 관하여

피고인은 2007 . 10 . 3 . 10 : 00경 고참대원들 중 일부가 기상시간이 지났음에도 잠을 자거나 오락을 하는 반면 , 하급대원들은 온갖 사역을 하는 것을 발견하고는 같은 날 10 : 20경 2소대 대원들로 하여금 이와 같은 사항을 지적한 후 , 같은 날 10 : 50 경부터 대원들에게 관물대를 바라보고 앉아 있으라고 지시하기는 하였으나 , 식사나 화장실 이 용 등 개인용무에 대하여는 전혀 제재를 가하지 않았고 , 같은 날 11 : 40경부터 점심식 사를 하도록 한 다음부터는 관물대를 바라보도록 하지 않았다 . 결국 피고인의 이러한 행위는 2소대 대원들에 대한 훈육차원에서 약 1시간 정도 관물대를 바라보도록 한 것 으로서 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임 에도 , 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것에는 사실오인 내지 법리오 해의 위법이 있다 .

( 3 ) 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 관하여

피고인은 당직근무자임에도 부대 내에서 술을 마신 후 부대에서 이탈하여 부 대 인근의 노래방과 술집에서 2시간 정도 약간의 술을 마신 후 다시 부대에 복귀하였 는바 , 이는 당직근무자로서 그 직무를 완전히 저버린 것 , 즉 직무에 관한 의식적인 방 임 내지 포기에 이른 것이 아니라 , 태만으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우 내지는 형식적으로 직무를 소홀히 수행한 것에 불과한 것이므로 , 형법 제122조에 서 정한 ' 직무유기 ' 에는 해당하지 않음에도 , 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 법리오해의 위법이 있다 .

나 . 양형부당

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 판단

가 . 직권판단

피고인의 위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 , 검사는 당심 에 이르러 이 사건 공소사실 중 제3의 나 . 항 ( 원심 판시 범죄사실 제1의 나 . 항에 해당한 다 ) 을 ' 피고인은 2007 . 9 . 중순 08 : 00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대 원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시킨 후 그때부터 13 : 00경 까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 하여 직 권을 남용하여 2소대 대원 일경 A 등 약 30명으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하 였다 ' 로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하여 , 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌고 , 위 죄와 나머지 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으니 이 점에서 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

위에서 본 직권파기사유가 있음에도 , 피고인의 일부 사실오인 내지 법리오해 주 장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 , 이에 관하여 살펴보기로 한다 .

나 . 이 사건 공소사실 중 2007 . 10 . 1 . 자 직권남용의 점에 관한 주장에 대한 판단

( 1 ) 관련규정

○ 전투경찰대설치법

제2조의3 ( 전투경찰순경의 임용 및 전환 복무된 경찰대학졸업자의 전투경찰대 복무 ) ② 치 안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경은 병역법 제25조 제1항의 규정에 의하여 전환 복 무된 자중에서 이를 임용한다 .

○ 전투경찰순경 등 관리규칙

제4조 ( 용어의 정의 ) 이 규칙에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다 .

8 . “ 의무경찰 ” 이라 함은 법 제2조의3 제2항의 규정에 의하여 임용된 전투경찰순경을 말

한다 .

9 . “ 전투경찰순경 ” 이라 함은 법 제2조의3 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 임용된 전투

경찰순경 ( 이하 “ 전경 ” 이라 한다 ) 을 말한다 .

제77조 ( 구타 및 가혹행위근절 ) ① 각급 지휘관은 다음 각호의 임무를 성실히 수행하여 전경 상호 간의 구타 및 가혹행위가 근절되도록 하여야 한다 .

1 . 구타 및 가혹행위에 대한 경찰공무원 및 전경의 획기적인 의식 전환

2 . 전경생활 저변의 구타 및 가혹행위 유발요인 제거

3 . 불합리한 내무생활제도 , 규정 및 방침의 개선

4 . 불비한 전경 생활환경 개선

5 . 구타 및 가혹행위 근절을 위한 교육

6 . 구타 및 가혹행위 근절에 대한 관심을 진작 , 유지하기 위한 시청각교재 제작 활용

7 . 구타 및 가혹행위 관련자 엄중 문책

8 . 대원 애로 , 고충 및 피해사항 신고 접수통로 확보 등

② 전경 상호 간에는 다음 각호의 사항을 일절 금한다 .

1 . 구타 , 가혹행위 등 사적제재

2 . 언어폭력 , 집단따돌림

3 . 성희롱 , 성폭력 등 성적 침해행위

4 . 금품갹출 , 도박 , 사행성 오락

○ 경기도지방경찰청 방범순찰대 운영규칙

제2조 ( 용어의 정의 ) 이 규칙에서 사용하는 정의는 다음 각호와 같다 .

1 . 방범순찰대원이라 함은 전투경찰순경으로서 도시경찰서에 설치되는 방범순찰업무에

전종하는 자를 말한다 .

2 . “ 기간요원 ” 이라 함은 순찰대의 순경급 이상의 경찰공무원을 말한다 .

제11조 ( 근무지정 )

1 . 근무시간

가 . 일일 8시간 근무를 원칙으로 한다 .

나 . 연속으로 2시간 이상 근무지정시에는 중간에 20분씩 휴식을 부여한다 .

( 2 ) 법리

정당행위를 인정하려면 , 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성 , 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성 , 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 , 넷째 긴급성 , 다 섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 . ( 대법원 2003 . 9 . 26 . 선고 2003도3000 판결 참조 ) . 가혹행위라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적 · 육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것인바 , 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위 , 처한 상황 , 그 행위 의 목적 , 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한 다 ( 대법원 2008 . 5 . 29 . 선고 2008도2222 판결 ) . 얼차려를 실시하려면 그 실시기간 , 방 법 , 장소에 관해 지휘관의 사전 승인이 있어야 하고 , 일과시간 외의 자유시간에 시행할 수 있으며 , 특별한 사정이 없는 한 50분 교육을 한 뒤 10분간 휴식을 취하게 하여야 하고 , 규정된 방법만이 허용되며 , 교육 목적이 아닌 피교육자를 괴롭히기 위한 것이거 나 인격적 모욕을 주는 방법은 허용되지 않는다고 할 것이다 ( 헌법재판소 1989 . 10 . 27 . 89헌마56 결정 참조 ) .

( 3 ) 판단

위 관련규정 및 법리를 기초로 하여 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증 거들과 이에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 , 즉 피고인도 이 사건 후인 2007 . 11 . 16 . 청문감사실에서 조사를 받으면서 " 당시 2소대 대원들에게 회식여부를 물어봤는데 자신 의 말에 귀 기울이지 않고 피곤하니 한잔만 하자고 하는 등 자신이 대원들을 아끼는 마음을 모르는 것 같아 화가 났고 , 다음부터 피곤한 게 무엇인지 보여주겠다고 한 후 대원들을 전부 기상시키고 고참대원들에게 얼차려를 주었으며 사유서를 쓰도록 하였 다 " 는 취지로 진술한 점 , 피고인은 당시 술에 상당히 취한 상태에서 얼차려 등을 실시

한 것으로 보이는 점 , 기타 이 사건 당시 피고인의 지위 및 피고인과 2소대 대원들 사 이의 관계 , 피고인의 이 사건 전 · 후의 언행 등을 종합하면 , 피고인은 2007 . 10 . 1 . 22 : 30경 3소대 대원들과 술을 마신 후 이 사건 방범순찰대 2소대 내무반에 들어와 소 대원들이 피고인과 술을 마시면서 회식하는 것을 거부하였다는 이유로 잠을 자고 있는 소대원을 모두 깨운 후 고참대원인 D 등 5명에게 얼차려를 주고 나서 사유서를 작성 하도록 하였으나 사유서가 마음에 들지 않는다는 이유로 다시 쓰게 하다가 2007 . 10 . 2 . 02 : 30경에야 위 소대원들로 하여금 잠을 자도록 하였음을 충분히 인정할 수 있고 , 사실관계가 이러한 이상 , 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가 . 항 기재와 같이 직권 을 남용하여 소대원 약 30여 명으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였음을 인정할 수 있고 , 피고인의 이러한 행위를 두고 형법 제20조에서 정한 ' 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 ' 에 해당한다고 볼 수 없으 므로 , 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 , 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하 였거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다 .

다 . 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 관한 주장에 대한 판단

( 1 ) 관련규정

○ 전투경찰순경등관리규칙

제211조 ( 당직근무 ) ② 당직관은 상황실 요원과 당직근무자 및 제반근무자를 지휘 감독하며 다음 각호의 임무를 수행한다 .

1 . 일과시간 외의 지휘관 대행근무

2 . 기강확립 및 제반근무 감독

3 . 인원 및 장비파악과 출동준비 태세확립

4 . 화재 도난방지 및 자체경비

5 . 환경정리 및 기타 지휘관이 지시하는 업무

( 2 ) 판단

원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 , ① 피고인은 2007 . 10 . 19 . 저녁 무렵 경찰의 날 행사가 있은 후 같은 날 21 : 30경부터 23 : 00경까지 방범순 찰대 지하 운전요원 대기실에서 행정반 소속 순경 B 등 7명과 술을 마신 사실 , ② 피 고인은 같은 날 23 : 00경 대원 4 ~ 5명에게 " 술을 한잔 하고 나니 흥이 나는데 노래방에 가자 , 오늘은 내가 당직관이고 책임자니까 나랑 같이 나가면 문제가 없다 " 라고 제의하 고 위 대원들을 피고인의 차에 태운 후 부대를 이탈하여 다음날인 2007 . 10 . 20 . 00 : 44 경까지 노래방에서 맥주를 마시며 노래를 부르고 , 노래방을 나와 횟집에 가서 다시 술 을 마시다가 같은 날 01 : 58경에야 술에 취한 상태에서 부대에 복귀한 후 2소대 내무반 에 들어가 잠을 잔 사실 , ③ 이와 관련하여 피고인은 다른 당직관인 C 경위에게 일체 의 보고 등을 하지 아니하였고 , C은 2007 . 10 . 19 . 23 : 20경 피고인이 당직관임에도 부 대에서 보이지 않자 대원들에게 피고인의 소재를 물어 피고인이 자신의 차를 타고 일 부 대원들과 함께 부대를 이탈한 사실을 알게 되었고 , 다음날 새벽 무렵 대원들을 소 집하여 기합을 주기도 한 사실을 각 인정할 수 있는바 , 사실관계가 이러한 이상 , 피고 인이 2009 . 10 . 19 . 자 당직관임에도 같은 날 21 : 30경부터 다음날인 2007 . 10 . 19 . 01 : 58경까지 부대 지하 운전요원 대기실에서 대원들과 함께 술을 마시거나 부대를 이 탈하여 노래방과 횟집에 가서 술을 마신 후 술에 취한 채 다시 부대에 복귀한 행위는 위 전투경찰순경 등관리규칙 제211조 제2항 각호에서 정한 당직관의 임무 , 특히 같은 항 제3호에서 정한 ' 인원 및 장비 파악과 출동준비 태세 확립 ' 과 같은 임무를 의식적으로 포기하여 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우에 해 당한다고 할 것이고 , 위 증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 부대 이탈 전 · 후의 경위 등에 비추어 이를 두고 공무원이 태만 , 분망 , 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행 하지 아니한 경우이거나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직 무수행을 하지 못한 것에 불과한 경우라 볼 수는 없다 . 따라서 피고인에 대하여 이 부 분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 , 거기에 피고인 주장과 같은 법 리오해의 위법이 없다 .

3 . 결론

그렇다면 , 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 직 권으로 파기하고 , 피고인의 나머지 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거 쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사 실 제1의 나 . 항을 ' 피고인은 2007 . 9 . 중순 08 : 00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시킨 후 그때 부터 13 : 00경까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 하여 직권을 남용하여 2소대 대원 일경 A 등 약 30명으로 하여금 의무 없는 일 을 하도록 하였다 ' 로 변경하고 , 제2항 중 ' 당직부관으로서 ' 를 ' 당직관으로서 ' 로 정정하 며 , 증거의 요지란에 ' 증인 C , D , E의 당심에서의 각 법정진술 ' 을 추가하는 외에는 원 심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 , 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대 로 인용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제122조 ( 직무유기의 점 , 징역형 선택 ) , 각 형법 제123조 ( 직권남용의 점 , 징역형 선택 )

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 초범인 점 등 참작 )

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

피고인과 변호인은 , 피고인이 2소대 대원들로 하여금 점심식사를 하기 전까지 관물대 를 바라보도록 한 적은 있으나 , 그 시간이 얼마 되지 않고 , 소대원들에 대한 훈육차원 에서 행한 것으로서 , 이는 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각 된다고 주장하므로 살피건대 , 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 , 피고인은 변경된 공소사실 기재와 같이 2007 . 9 . 중순 08 : 00경 위 방범순찰대 2소대 내무반에서 내무반에 대원들이 몇 명 남아있지 않는다는 이유로 대원들을 전부 집합시 킨 후 그때부터 13 : 00경까지 식사시간을 제외하고는 움직이지 못하고 관물대를 바라본 채 앉아 있게 한 사실을 인정할 수 있고 , 위 제2의 나 . ( 1 ) , ( 2 ) 항에서 본 관련규정 및 법리를 기초로 하여 위 인정사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 , 즉 피고인이 이러한 행위를 함에 있어 그 실시기간 , 방법 , 장소에 관하여 지휘관의 사 전 승인이 있었던 것으로 보이지 않고 , 일과시간에 얼차려가 실시되었으며 , 약 4시간 동안 관물대만 바라보도록 하고 , 화장실도 마음대로 가지 못하도록 한 점 , 기타 이 사 건 당시 피고인과 2소대 대원들 사이의 관계 , 피고인의 이 사건 전 · 후의 언행 등을 종 합해 보면 , 피고인의 이러한 행위를 두고 형법 제20조에서 정한 ' 법령에 의한 행위 또 는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 ' 에 해당한다고 볼 수 없으므로 , 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다 .

양형이유

비록 피고인이 초범이고 , 당심에서 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 것으로 보이기 는 하나 , 피고인이 용인경찰서 299 방범순찰대 2소대 부관을 맡고 있던 경찰공무원으 로서 범죄의 예방 · 진압 등 국가기능을 수행하는 지위에 있음에도 당직관으로서의 직무 를 유기하거나 정당한 이유 없이 직권을 남용하여 소대원들로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하는 등 이 사건 각 범행을 저질렀고 , 이러한 범행의 경위나 방법 등에 비추어 그 죄질이 그리 좋지 않으며 , 이러한 행위를 묵인할 경우 향후 국민 일반에 대한 피해 를 야기할 가능성이 있어 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피한 점 , 이와 같은 유 리한 정상 및 불리한 정상을 두루 참작하고 , 기타 피고인의 나이 , 성행 , 직업 , 범행 후 의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정하 였다 .

재판장 판사 이동철

판사 방선옥

판사 김종범