당직조장이 당직근무를 마친후 하급자에게 다른 이유로 기합을 준 경우에 군형법 제62조 소정의 직권남용이 되는지 여부

군형법 제62조 소정의 직권남용이란 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 정당한 한도를 넘어 그 권한을 위법하게 행사하는 것을 말하는 것이므로 아무런 직권을 가지지 않는 자의 행위 또는 자기의 직권과 관계 업는 행위는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 당직대의 조장이 당직근무를 마치고 내무반에 들어와 하급자에게 다른 이유로 기합을 준 행위는 당직조장으로서의 어떤 직권을 남용한 것이 아니라 사적 제재에 불과하다.

군형법 제62조

피고인

검찰관

변호사 김일두

공군고등군법회의 1984.3.26. 선고 84고군형제2호 판결

상고를 기각한다.

검찰관의 상고이유를 본다.

군형법 제62조 (가혹행위)에서 말하는 직권남용이라 함은 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 정당한 한도를 넘어 그 권한을 위법하게 행사하는 것을 말하는 것이므로 아무런 직권을 가지지 않는 자의 행위 또는 자기의 직권과는 전혀 관계없는 행위는 이에 해당하지 않는다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 초병들을 관리하는 당직대의 조장으로서의 직책을 가지고 있을뿐 구성원의 전반적인 생활을 규율하는 내무반장의 직책을 가지고 있지 아니하는 자로서 당직대 조장의 근무를 마치고 내무반에 들어와 책을 보고 있다가 하급자인 공소외 1이 내무반에 들어 오면서 행한 필승구호가 작다는 이유로 동인에게 엎드려 뻗쳐의 기합을 주고, 또 기동타격대에 소속되어 있는 하급자 공소외 2가 신병으로서 평소 아침에 늦게 일어난다는 이유로 동인에게 같은 기합을 주었다는 것이니 이러한 피고인의 행위는 상급자의 하급자에 대한 사적제재에 불과하여 당직조장으로서의 어떤 직권을 남용하였다고는 할 수 없을 것이다. 같은 취지에서 피고인의 이 사건 행위는 직권을 남용한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 군형법 제62조 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의 육군고등군법회의 1982.4.13 선고 82고군형항 제85호 판결 은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 결국 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.