피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 사채 변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없다.

동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 사적변제에 무단이용 하였다면 이 소행은 횡령죄가 성립됨은 모르되 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.

형법 제355조

피고인

제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 3. 17. 선고 70노696 판결

원판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

피고인의 상고 이유를 보건대,

원심이 지지한 제1심 판결에 적시된 본건 배임범죄 사실에 의하면, 피고인은 주거지에서 공소외 1, 2와 같이 3인이 상호출자 하여 미곡상을 공동으로 경영하고 그 경리사무는 피고인이 전담하되 그 동업자금을 지출할 때에는 다른 동업자들의 사전 승인을 받아 동업자들의 공동이익을 위해서 이를 사용할 임무가 있었음에도 불구하고 피고인은 이 임무에 위반하여 1969.12.30.10시경에 그 동업자금으로 구입한 본건 백미 480가마를 서울 용산역전 소재 대신상회에 전매하고 그 수령한 대금 250만원을 동업자인 공소외 1에게 보내면서 그 정을 모르는 동인에게 부탁하여 그 중 100만원을 피고인의 개인 채권자인 공소외 3에게 지급케 함으로써 피고인은 그 동업자금 중 752,721원 상당의 이익을 취득하고 다른 동업자들에게 동액 상당의 손해를 끼친 것이라고 한다.

그러나 동업자가 서로 출자한 동업자금은 동업자의 합유에 속하고 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자금으로 구입한 물건이나 이 물건을 다시 매도하여 얻은 대금은 모두 그 동업자금의 변형물로서 그 소유권은 의연 동업자에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 또 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 물건을 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 정을 모르는 다른 동업자 등을 시켜서 멋대로 자기 개인 채권자에게 지급케 하였다면 이는 그 자신이 동업 재산의 일부를 그 사채정리에 유용 착복 한 것과 다를 바 없다 할 것이므로, 위 판시와 같이 본건 피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 그 일부를 그 사채 변제에 무단 이용하였다면 이 소행은 횡령죄가 된다면 몰라도 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것인데 원심이 이를 배임죄로 다스린 것은 결국 법령을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을 수 없다.

그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.