원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 1) 피고인이 피해자들과 김포시 F 등 토지 4 필지( 이하 ‘ 이 사건 부동산’ 이라 한다 )를 취득 ㆍ 처분하여 이익을 분배하기로 한 것은 맞지만, 피고인과 피해자들은 동업을 한 것은 아니고 피해자들은 단순한 투자자에 불과 하다. 따라서 이 사건 부동산은 동업재산이 아니며, 피해자들은 이 사건 부동산에 관한 모든 권한을 피고인에게 일임하였으므로, 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 제공한 후 수령한 대출금( 이하 ‘ 이 사건 대출금’ 이라 한다) 을 임의로 소비하였다고

하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.

2) 나 아가 피고인은 이 사건 대출금을 이 사건 부동산의 개발비용으로 모두 사용하였고, 개인적 용도 등에 임의로 사용하지 아니하였는바, 횡령죄가 성립하지 않는다.

3) 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 1) 동업재산은 동업자의 합 유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조). 또 한, 동업자 사이에 손익 분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합 유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이...