서울북부지방법원 2018.1.31.선고 2017노2093 판결

1) 피고인 A(원심판결 범죄일람표 연번 1, 3, 8번 필로폰 매매 부분) 피고인 A은 G, AA, AH으로부터 필로폰을 구해 달라는 부탁을 받은 후 필로폰 판매업자인 'Z' 등에게 이들 매수희망자들과 함께 가서, 매수희망자들로부터 돈을 받아 판매업자에게 넘겨주고 판매업자로부터 필로폰을 받아 와 매수희망자들에게 넘겨주는 심부름을 하였을 뿐 필로폰을 매매한 사실이 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.

2) 피고인 B(필로폰 매매 방조 부분) 피고인 B은 2017. 3. 27. 당시 피고인 A이 필로폰을 매매한다는 사실을 알지 못한 채 차량운전만 해 준 것이므로 필로폰 매매 방조죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하는 잘못을 저질렀다.

나. 법리오해(피고인 A, B)

1) 함정수사 관련 주장(원심판결 범죄일람표 연번 11번 필로폰 매매·소지 및 그 방조 부분)

피고인 A은 2017. 3, 27. 당시 필로폰을 매매할 생각이 없었는데, 사법경찰관들의 지시를 받은 G이 집요하게 피고인 A에게 필로폰을 구해 달라고 요청하여 피고인 A이 이에 응하게 되었고 필로폰 구입대금도 사법경찰관들이 마련해 주었다. 따라서 이 부분 범행은 범죄의사가 없었던 피고인 A에게 사법경찰관들이 범의를 일으킨 함정수사에 따른 것이므로, 피고인 A에 대한 필로폰 매매·소지 부분(원심판결 범죄일람표 연번 11번)과 피고인 B에 대한 매매 방조 부분의 각 공소사실에 대하여는 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 그럼에도 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.

2) 긴급체포 위법성 관련 주장

가) 피고인 A

피고인 A은 2017. 3. 27. 사법경찰관들에 의하여 긴급체포 되었는데, 당시 형사소송법 제200조의3에서 정한 긴급체포의 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라 사법경찰관들은 신분증도 제시하지 않았으며, 범죄사실의 요지, 체포의 이유, 변호인 선임권 등에 관하여도 고지하지 않았다. 피고인 A에 대한 긴급체포는 그 실체적, 절차적 요건을 모두 충족하지 못한 위법한 체포이다.

나) 피고인 B

피고인 B도 2017. 3, 27. 사법경찰관들에 의하여 긴급체포 되었는데, 그 긴급체포서에는 필로폰 운반혐의 외에 체포 당시 사법경찰관들이 알 수 없었던 필로폰 투약혐의의 범죄사실이 기재되어 있었고, 기재된 필로폰 투약일시 및 장소는 공소 제기된 피고인 B의 필로폰 투약일시 및 장소와 전혀 다르다. 긴급체포 당시의 경위를 설명한 수사보고서에는 피고인 B을 피고인 A의 '마약상선 또는 공범'으로 판단한다는 기재가 있기도 하고, 긴급체포 후 가족들에게 통지한 서류에도 필로폰 투약사실이 기재되어 있다.

이처럼 피고인 B에 대한 긴급체포사유는 각기 일관되지 않은 사유로 처리 되었을 뿐만 아니라, 체포 당시의 상황을 살펴보면 피고인 B에게 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 긴급체포를 위한 상당성, 긴급성 등의 요건도 충족하지 못하고 있다. 그 외 피고인 B에 대한 체포과정에서 사법경찰관들의 제압도 지나치게 강압적이었으며, 사건기록 열람 결과 확인한 바에 따르면 피고인 B에 대한 긴급체포 관련 기록도 수사기록에 누락되어 있다. 이러한 사정들을 모두 종합하면 피고인 B에 대한 긴급체포는 위법하다.

다. 양형부당(피고인들)

원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단

적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들 특히 원심증인 G, B의 각 법정진술에 의하면, 피고인 A은 피고인 B의 차를 타고 필로폰을 구입하려고 하는 G과 함께 필로폰 거래 장소로 간 후 G으로부터 돈을 받아 혼자서 근처에 있던 매도인에게 가서 돈을 전달하고 필로폰을 받아와 차 안에서 G에게 건네는 방식으로 필로폰 거래를 한 사실, 필로폰 매수를 희망한 AA, AH 역시 유사한 방식으로 필로폰 거래를 한 사실을 인정할 수 있다. 비록 필로폰 매수희망자들와 함께 거래 장소로 갔고 근처에 있는 매도인과 짧은 시간 내에 필로폰 거래를 마치기는 했으나, 피고인 A이 매수희망자들의 돈을 받아 그 돈으로 매도인으로부터 필로폰을 매수한 후 근접한 시간에 자신이 취득한 필로폰을 매수희망자들에게 매도한 것으로 볼 수 있으므로 이는 매매행위로 평가할 수 있다. 더욱이 피고인 A이 매수희망자들로부터 받은 돈을 그대로 매도인에게 주고 필로폰을 가져와 이를 전부 매수희망자들에게 교부한 것인지, 어느 정도의 차액이나 필로폰을 남기는지 여부 등을 확인할 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 A과 매수희망자들과의 관계나 피고인 A의 필로폰 매도인과의 접촉 가능성 및 동종범죄 전력 등을 고려하면, 피고인 A의 이와 같은 거래 형태를 피고인 A이 매수희망자들을 위해 단순히 심부름하는 행위로 평가할 수는 없다. 피고인 A의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 않는다. 나. 피고인 A, B의 법리오해 주장에 관한 판단

1) 함정수사 관련 주장에 관한 판단

위법한 함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 할 수 없다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

원심증인 G의 법정진술에 의하면, 경찰에 체포된 이후 자신에게 필로폰을 매도한 사람에게 전화를 하라고 하여 피고인 A에게 전화를 하였으나 당시에는 피고인 A이 전화를 받지 않았고, 그로부터 이틀 후쯤 피고인 A으로부터 전화가 와서 구체적인 매매장 소 등을 결정한 사실, 거래날짜로 정했던 2017. 3. 27. 피고인 A이 G에게 전화를 하여 거래장소를 M 호텔에서 0으로 변경하겠다고 말하여 거래장소가 변경된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실들에서 알 수 있는 피고인 A이 이 사건 필로폰 거래행위에 대하여 갖는 지배력과 적극성의 정도와 함께 유인자인 G의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, G과 피고인 A 사이의 관계, 피고인 A의 동종범행 처벌 전력 그리고 마약범죄의 성질

과 마약수사의 특성까지 모두 종합적으로 고려해 보면, 본래 범의를 가지고 있지 않았던 피고인 A에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 한 것이라고 평가할 수는 없고, 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과하다고 보인다. 피고인 A, B의 이 부분 법리오해 주장도 받아들이지 않는다.

2) 긴급체포 위법성 관련 주장에 관한 판단

가) 피고인 A적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들 특히, 원심증인 G과 피고인 A을 긴급체포한 사법경찰관 W의 각 법정진술에 의하면 긴급체포 당시 피고인 A이 필로폰 관련 범죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었고 긴급을 요하여 체포영장을 받을 수 없는 때에 해당한다고 충분히 판단할 수 있다. 특히 피고인 A을 긴급체포한 사법경찰관은 원심법정에 증인으로 출석하여 긴급체포 당시 피고인 A에게 피의사실의 요지, 체포의 이유, 변호인 선임권 등을 고지하였다고 구체적으로 진술하고 있다. 더욱이 피고인 A은 긴급체포된 이후 그와 같은 내용을 고지 받았다는 내용이 기재된 확인서에도 스스로 무인하였으며, 무인을 하는 과정에서 사법경찰관들이 피고인 A을 강요하거나 협박하였다는 사정은 보이지 않는다. 긴급체포의 위법성을 다투는 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

나) 피고인 B기록상 피고인 B에 대한 긴급체포서에 체포 당시 범죄사실인 필로폰 매매 방조 외에 2017. 3. 13.자 필로폰 투약, 2017. 3. 26.자 필로폰 투약의 범죄사실이 함께 기재되어 있기는 하다. 이는 노원경찰서 경찰관인 W이 긴급체포 이후 피고인 B에 대한 소변검사 결과 양성반응이 나왔고 피고인 B에게 확인해 본 결과 며칠 전에 필로폰 투약을 했다는 진술을 듣고 긴급체포사유로 추가하여 기재한 것으로 보이는데, 사후에 작성한 긴급체포서에 불필요한 추가기재를 한 것에 불과할 뿐이다. 피고인 A이 필로폰을 취급하는 현장에 피고인 B이 자주 함께 다닌다는 취지의 원심증인 G의 법정진술과 최초 거래장소였던 M 호텔에서부터 변경된 거래 장소인 0까지 피고인 B의 그랜저 자동차를 주시하며 추적을 하였고, 0으로부터 약 300m 떨어진 곳에 주차된 그랜저 자동차 옆에서 피고인 B을 긴급체포하는 과정을 구체적으로 밝힌 사법경찰관 X의 원심법정에서의 진술 등에 의하면, 당시 피고인 B에게는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었을 뿐만 아니라 당시 정황상 피고인 B이 도망할 우려가 있고 긴급을 요하는 상황이었다고 충분히 판단할 수 있다.

또한 마약수사의 특성이나 체포의 긴급성 등에 비추어 보면 피고인 B을 신속하게 제압하기 위하여 사법경찰관들이 어느 정도의 유형력을 행사하는 것은 불가피하였던 것으로 보이고, 그 과정에서의 유형력의 행사가 위법하다는 평가를 받을 정도로 상당성을 벗어났다고 보기 어렵다.

그리고 형사소송규칙 제118조 제1항은 "공소장에는, (중략) 공소제기 당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다."고 규정하고 있다. 기록상 피고인 B에 대한 긴급체포서는 공소장 뒤(공판기록 제54 내지 56쪽)에 첨부되어 있다.

긴급체포가 위법하다는 취지의 피고인 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.다. 피고인 C의 양형부당 주장에 관한 판단

원심판결 이후 피고인 C의 양형에 고려할 만한 현저한 사정변경이 없다. 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건과 원심 판결의 양형 이유를 대조하여 보면, 피고인 C가 항소이유로 주장하는 사정을 모두 감안하더라도 원심이 피고인 C에게 선고한 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 C의 양형부당 주장 역시 받아들이지 않는다.

라. 직권판단

한편, 검사는 피고인 A의 대한 공소사실 중 원심판결 범죄일람표 연번 11번 부분과 관련하여, 피고인 A에 대한 공소사실 중 "총 11회에 걸쳐 필로폰을 취급하였다."를 "총 11회에 걸쳐 필로폰을 취급하거나 미수에 그쳤다."로, 범죄일람표 연번 11번 범행방법 중 "위 'Z'에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위해 소지"를 "G에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 G을 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수"로, 범죄일람표 연번 11번 비고 중 "매매 및 소지"를 "매 매(미수)"로 각 변경하고, 적용법조에 "마약류관리에관한법률 제60조 제3항"을 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다. 이와 함께, 검사는 피고인 B에 대한 공소사실 나. 항[마약류관리에관한법률위반(향정)방조]을 "피고인은, A이 필로폰을 매매하려는 것을 인식하였으면서도 A을 피고인 운행의 N 그랜저 차량에 승차시킨 후 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 일산동구 0 앞 노상으로 이동하여 A을 하차시키고 그 곳에서 대기하는 방법으로 A의 범죄일람표 연번 11번 범행을 방조하였다."로 변경하는 내용의 공소장 변경을 신청하였다. 이 법원이 공소장변경을 허가함으로써 피고인 A, B에 대한 공소사실과 관련하여 심판대상이 달라졌다.

3. 결론

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분은 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 생겼다. 변경된 공소사실과 관련이 있는 피고인 B의 사실오인 주장 및 피고인 A, B의 양형부당 주장에 관한 판단은 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 C의 항소는 기각하기로 한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄 사 실이 법원이 인정하는 피고인 A, B에 대한 범죄사실은, 원심판결의 피고인 A에 대한 범죄사실 중 "총 11회에 걸쳐 필로폰을 취급하였다."를 "총 11회에 걸쳐 필로폰을 취급하거나 미수에 그쳤다."로, 범죄일람표 연번 11번 범행방법 중 "위 'Z'에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위해 소지"를 "G에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 G을 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수"로, 범죄일람표 연번 11번 비고 중 "매매 및 소지"를 "매매(미수)"로 각 변경하고, 원심판결의 피고인 B에 대한 범죄사실 나. 항을 "피고인은, A이 필로폰을 매매하려는 것을 인식하였으면서도 A을 피고인 운행의 N 그랜저 차량에 승차시킨 후 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 일산동구 0 앞 노상으로 이동하여 A을 하차시키고 그 곳에서 대기하는 방법으로 A의 범죄일람표 연번 11번 범행을 방조하였다."로 변경하는 외에는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 A, B에 대한 증거의 요지는 '녹취록(A, Z, B)'과 '통화내 역서'를 삭제하는 외에는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1 호, 제2조 제3호 나목, 제60조 제3항(징역형 선택)

나. 피고인 B : 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1 호, 제2조 제3호 나목(징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 제60조 제3항, 형법 제32조 제1항(징역형 선택) 1. 누범가중

피고인들 : 각 형법 제35조

1. 방조감경

피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수

피고인 A: 마약류관리에관한법률 제67조 본문

1. 추징

피고인들 : 각 마약류관리에관한법률 제67조 단서(피고인 A : 2017고단1444 필로폰 매매수익 합계 3,600,000원, 원심판결 별지 범죄일람표 연번 1 내지 5, 7 내지 9항 취급 필로폰 합계 20.39g 300,000원 × 20.39g = 6,117,000원, 2회 투약 100,000원 X 2 회 = 200,000원, 2017고단2810 1회 투약 100,000원의 합계액 10,017,000원, 피고인 B:3회 투약 100,000원 × 3회 = 300,000원) 피고인 A, B 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 피고인 A

피고인 A 및 변호인은 원심판결 범죄일람표 연번 5, 9번 부분과 관련하여, 이 부분 공소사실은 위법하게 수집된 증거인 피고인 A 소유 휴대전화에 녹음된 대화내용을 녹취한 녹취록을 근거로 삼아 인정된 사실이므로 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다.

설령 피고인 A 및 변호인의 주장을 받아들이더라도 원심판결 범죄일람표 연번 5, 9번 기재 피고인 A의 각 범행사실은 원심에 증인으로 출석한 피고인 B의 법정진술에 의하여 충분히 증명이 되고, 기록상 수사기관에서 한 피고인 B의 이 부분과 관련한 최초 진술은 피고인 A 소유 휴대전화에 녹음된 대화내용을 확인하기 이전에 나온 것으로 피고인 B의 법정진술의 증명력에는 아무런 문제가 없다. 피고인 A 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2. 피고인 B

피고인 B 및 변호인은 2017. 3. 27. 당시 피고인 A이 필로폰을 거래한다는 사실을 알지 못한 채 피고인 B은 차량운전만 해 준 것이어서 방조의 고의가 없으므로 이 부분 공소사실은 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다.

제출된 증거들과 기록에 의하면, 피고인 B은 피고인 A이 G, AA, AH으로부터 필로폰 매수의뢰를 받고 필로폰 매도인을 만나 필로폰을 매수하고 매수희망자들에게 교부하는 거래형태를 직접 목격해 왔고, 자신의 자동차로 피고인 A을 거래 장소까지 데려다 주는 등 피고인 A의 필로폰 매매를 바로 옆에서 지켜봐 온 것으로 보인다. 더욱이 수차례 그 대가로서 피고인 A으로부터 필로폰을 무상으로 교부받아 투약하기도 하였으며, 피고인 A이 출소한 이후 40여 일이 지나는 동안 그 중 30일 정도를 거의 매일 만나는 등 가깝게 생활해 온 것으로 보인다. 원심법정에 증인으로 출석한 피고인 B 스스로도 2017. 3. 27. 당시 피고인 A을 이까지 태워 주면서 '어디에서 인가 마약을 얻어 와서 하겠지', '혹시나 한 번 할 수 있겠지'라는 생각을 하였다고 진술하였다. 이러한 피고인 B과 피고인 A 사이의 관계 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하면, 피고인 B은 2017. 3. 27. 피고인 A을 0 앞으로 데려다 줄 당시 피고인 A이 필로폰을 취급하는 범행을 하려고 하고 있고 자신이 이를 도와주고 있다는 인식을 적어도 미필적으로라도하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 피고인 B 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

양형의 이유1)

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위 : 1월~30년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 제1범죄

[권고형의 범위] 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등) > 가중영역(1년 6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상)

2) 제2범죄

[권고형의 범위] 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등) > 가중영역(1년 6월 ~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상)

3) 제3범죄

[권고형의 범위] 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다. 목 등) > 가중영역(1년 6월~4년) [특별가중인자] 동종 전과(3년 이내 집행유예 이상)

4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년 6월~7년 4월다. 선고형의 결정

피고인 A은 동종범죄로 처벌받은 전력이 수회 있고 동종 누범기간 중에 이 사건 범행들을 저질렀다. 피고인 A은 여러 명에게 필로폰을 매도하거나 무상교부 또는 투약하는 등 범행 횟수나 취급한 필로폰의 양이 적지 않다. 이러한 여러 사정들을 포함하여 이 사건 기록 및 변론에서 알 수 있는 제반 양형조건들을 모두 종합하여 주문 기재와 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위 : 1월~30년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 제1범죄

[권고형의 범위] 투약 단순소지 등 > 제3유형(향정 나목 및 다.목) 기본영역(10월~2년)

[특별양형인자] 없음

2) 제2범죄

[권고형의 범위] 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등) > 감경영역(8월~1년 6월) [특별감경인자] 투약 단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

3) 제3범죄

[권고형의 범위] 매매 알선 등 > 제2유형(대마, 향정 나목 및 다. 목 등) > 감경영역(8월~1년 6월) [특별감경인자] 투약 단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

4) 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 10월~3년 3월다. 선고형의 결정

피고인 B은 동종범죄로 처벌받은 전력이 수회 있고 동종 누범기간 중에 이 사건 범행들을 저질렀다. 피고인 B의 범행 횟수 등을 포함하여 이 사건 기록 및 변론에서 알 수 있는 제반 양형조건들을 모두 종합하여 주문 기재와 같이 형을 정한다.