가. 재판상의 청구로 볼 수 없는 사례

나. 권리승인으로 볼 수 없는 사례

1. 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소에 있어서 그 답변으로 원고의 주장사실을 부인하고 목적 부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 원고의 패소로 확정되었다 하더라도 그 법리는 동일하다.

2. 위와 같은 경우에 원고가 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정되었다 하더라도 원고의 불항소 행위를 권리승인 (시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수 없다.

민법 제168조 , 제170조 , 제177조 , 제247조 제2항

대법원 1971.3.23. 선고 71다37 판결 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결

원고 소송대리인 변호사 이근성

피고

부산지방법원 1979.3.9. 선고 78나282 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여,

(1) 무릇 어느 소송당사자 일방(원고)이 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 상대방(피고)이 이에 응소하여 그 답변으로서 원고청구 기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 피고의 승소로 확정되었다 하더라도 동일하다.

이 견해는 당원의 판례( 74.11.12. 선고 74다416,417 판결 )이고 이와 반대취지인 소론 일본 최고재판소의 최근의 견해는 당원이 따르지 않고 있는 바이다. 그리고 위와 같은 경우에 원고가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정하였다 하더라도 원고의 불항소 행위를 곧 원고의 피고에 대한 권리승인(시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수는 없다 할 것이다.

따라서 이 사건 소송제기전에 있었던 소론 전소판결의 확정을 내세워 이 사건 취득시효의 중단사유로서의 재판상의 청구 또는 승인이 있었다고 전제하여 원심이 이를 간과한 듯이 공격하는 것은 당치 않다. 더구나 이 사건에서 말하는 전소는 원고(이 사건 피고)가 취득시효를 청구원인으로 삼은 사건도 아니니 더욱 그러하다.

(2) 그런데, 이보다도 앞서서 살피건데, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심 제1차 변론기일에 “피고가 그 주장과 같이 비록 20년 동안 점유한 사실이 있다고 가정하더라도 1976년 피고가 원고를 상대하여 소유권이전등기말소등기 청구의 소를 제기한 결과 피고가 결국 패소하였으므로 그때부터라도 피고의 자주점유는 될 수 없는 것이다”라고 한마디 진술하였을 뿐인 바 이 진술취지는 소위 전소판결 확정이후에 있어서의 피고의 자주점유를 부인하는 취지로 밖에 볼 수 없고 이 진술 가운데 소론 시효중단 사유로서의 재판상청구 또는 승인사실의 주장까지 포함된 것이라고는 보여지지 않는다.

그렇다면 논지는 모두 사실심에서 주장하지도 않은 사실에 관한 것이니만큼 적법한 상고이유가 되지 못하여 결국 논지 이유 없음에 돌아간다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.