2018노792 공직선거법위반

A

검사

이준범(기소), 김기정(공판)

법무법인 B 담당변호사 C

변호사 D.

서울남부지방법원 2017. 1. 24. 선고 2016고합449 판결

서울고등법원 2017. 8. 9. 선고 2017노453 판결

대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결

2018. 5. 31.

원심판결 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반 부분을 파기한다.

피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위

가. 기록에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 '사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반'의 점과 '광고물 게시로 인한 공직선거법 위반'의 점 모두에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 대하여 검사는 사실오인 내지 법리오해를 이유로 항소를 제기하였다.

2) 환송 전 당심은 검사의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 검사는 법리오해 내지 판단유탈을 이유로 상고를 제기하였다.

3) 대법원은 환송 전 당심판결 중 '광고물 게시로 인한 공직선거법 위반' 부분에 공직선거법 제256조 제3항 제1호 위반죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에, 영향을 미친 위법이 있다는 이유로, 위 부분을 파기하여 이 법원에 환송하였고, 검사의 나머지 부분에 관한 상고를 기각하였다.

나. 앞서 본 바와 같이 환송 전 당심판결 중 '사전선거운동으로 인한 공직선거법 위 반' 부분은 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척됨으로써 그 판결 선고와 동시에 분리 · 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

따라서 이 법원의 심판범위는 '광고물 게시로 인한 공직선거법 위반' 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지 (사실오인 내지 법리오해)

피고인이 피켓을 들고 1인 시위를 한 것은 공직선거법 제90조 제1항 제1호의 광고물의 '게시'에 해당함에도, '게시'에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 판단

가. 이 사건 공소사실 중 '광고물 게시로 인한 공직선거법 위반'의 점의 요지

피고인은 'E'이라는 청년단체의 위원장이고, F은 제19대 국회의원으로서 2016. 4. 13.에 있을 제20대 국회의원 선거에서 경북 G선거구에 H정당 후보자로 출마할 예정이었다. 피고인은 F이 I의 채용 비리에 연루되었다고 주장해왔다.

누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막이나 광고물, 광고시설을 설치 · 진열 · 게시 • 배부하는 행위를 할 수 없다. 피고인은 J 12:00경 서울 영등포구 K, L기관 정문 앞에서 "M", "N", "O"라는 문구와 F의 성명과 사진이 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였다. 이로써 피고인은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하

여 광고물을 게시하였다.

나. 인정사실

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) F이 제19대 국회의원으로서 2016. 4. 13.에 있을 제20대 국회의원 선거에서 G선 거구에 H정당 후보자로 출마할 예정이었음에도, 피고인은 H정당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 J L기관 정문 앞에서 "0"라는 등의 문구와 F의 사진(사진에 F의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색 "①" 기호 안에 "공천 "이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였다.

2) F은 이 사건 당시 3선 국회의원으로 H정당 원내대표를 역임하고 2 및 AA를 지냈기 때문에 전국적으로 유명한 인사였다.

3) 피고인은 이와 같은 1인 시위 후에 언론 인터뷰를 통하여 F이 공천되는 경우 그에 대한 낙선 운동을 벌이겠다고 언급하였다.

4) 이후 피고인이 위원장으로 있는 청년단체인 'E단체'이 실제로 인터넷 홈페이지를 통해 F에 대한 낙선 운동을 벌였다.

다. 판단

앞서 본 인정사실에다가 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 위 공소사실 기재와 같은 피고인의 1인 시위(이하 '이 사건 1인 시위'라고 한다)는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 '게시' 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명 · 사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 이 사건 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록 이 사건 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도, 피고인에 대한 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립하고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

1) 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 광고물 등을 '설치 · 진열 · 게시 · 배부'하는 행위를 금지하고 있는데, 이는 불특정 다수를 상대로 의사를 전달하는 효과를 가지는 다양한 행위를 규제하고자 함이다. 그런데 광고물을 벽 등에 고정하는 행위와 광고물을 손으로 들고 있는 행위는 모두 불특정 다수에게 용이하게 의사를 전달할 수 있는 방법이라는 점에서 그 효과에 있어 유의미한 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 광고물을 손으로 들고 있는 행위도 위 규정에서 금지하는 광고물 '게시'에 해당한다고 보는 것이 공직선거법의 입법 취지에 부합한다.

2) '게시'의 사전적 의미는 '여러 사람에게 알리기 위하여 내붙이거나 내걸어 두루 보게 하는 것'으로, 그 문언 자체만 보면 게시물이 움직이지 않는 물체의 표면에 고정될 것을 요건으로 하는 것처럼 보이기는 한다. 그러나 일상적인 언어생활에서 사용되는 '게시'의 개념은 불특정 다수가 쉽게 볼 수 있는 방법으로 게시물을 현출하는 행위를 의미할 뿐, 반드시 게시물이 일정한 장소나 물체의 표면에 고정될 것을 전제로 하지 않는다고 할 것이므로, '내붙이거나 내걸어 두는 것'은 게시물의 현출 방법 중 하나라고 보는 것이 타당하다.

3) 공직선거법 제256조는 '각종 제한규정 위반죄'라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그 중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명 · 사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다.

4) 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 '선거 운동'에 해당하는 경우 외에도 '선거에 영향을 미치는 행위'(제90조 제1항 등) 또는 '선거에 관한 행위'(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한 '당해 선거에 관하여'라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고(대 법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서 '선거운동을 위하여 보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12, 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 따라서 공직선거법 제256조 제3항 제1호의 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서 '선거운동을 위하여'보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 광고물 게시로 인한 공직선거법 위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 항소이유에 관한 판단 3. 의 가.항 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술 기재

1. 서울시 선관위가 작성한 공직선거법 위반행위 중지요청의 기재

1. 각 보도자료, 각 언론기사 출력물, E단체 홈페이지 출력물, 언론기사 및 페이스북 출력물, 수사보고 및 언론기사출력물의 각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 제1호(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 구성요건 해당 여부

가. 주장의 요지

피고인과 변호인은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인의 이 사건 1인 시위가 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 제1호의 구성요건에 해당되지 않는다는 취지로 주장한다.

[1] 공직선거법 제135조는 공직선거법 제90조 제1항과 규제대상과 취지가 다르고, "선거운동과 관련하여"를 구성요건으로 볼 경우 환송판결은 구성요건을 형해화시킨 것이며, 구성요건이 아니라고 볼 경우 환송판결은 문언의 범위를 넘어선 새로운 구성요.건을 창설한 것으로 죄형법정주의를 위반한 것이다. 또한, "선거운동에 즈음하여", "선 거운동에 관한 사항을 동기로 하여"는 표현행위의 규제원칙으로 지나치게 모호하고, 나아가 피고인의 이 사건 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 이 사건 1인 시위는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아) 목, 제90조 제1항 제1호의 구성요건에 해당되지 않는다.

[2] 공직선거법 제90조 제1항 1문에서 "이 법의 규정에 의한 것"은 공직선거법 제90조 제1항의 규율 범위에서 제외하고 있고, 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동이 아닌 행위는 바로 "이 법의 규정에 의한 것"에 해당하며, 피고인의 이 사건 1인 시위는 공직선거법 제58조 제1항 제3호에서 정한 "정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시"에 해당하므로, 공직선거법 제90조 제1항 위반으로 의율할 수 없다. 3 피고인의 이 사건 1인 시위는 "광고물"을 "게시"한 것으로 볼 수 없다.

나. 판단

1) 관련 규정

피고인 및 변호인의 주장과 관련된 공직선거법 관련 규정은 다음과 같다.

2) 위 [1] 주장에 관하여 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결 등 참조). 그런데 위 [1] 주장은 이미 이 사건 환송심에서 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단을 다투는 것에 불과하므로, 다른 점에 관하여 굳이 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다(달리 보더라도, 이 부분 주장은 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2011헌바163 전원재판부 결정 등 관련 법리 및 위 항소이유에 관한 판단 3.의 나.항의 각 인정사실 및 다. 항에서 본 사정에 배치되는 주장으로, 어느 모로 보나 받아들일 수 없다).

3) 위 2] 주장에 관하여 위 항소이유에 관한 판단 3.의 다.항에서 본 바와 같이, 피고인의 이 사건 1인 시위는 "선거운동에 관한 사항"을 동기로 한 것("선거운동과 관련하여" 한 것)이 분명하므로, 비록 "선거운동"에 해당하지 아니하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아) 목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다. 또한, 공직선거법 제58조 제1항 제3호에서 정한 선거운동이 아닌 행위라고 하더라도, 곧바로 공직선거법 제90조 제1항 1문의 "이 법의 규정에 의한 것"에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 위 [2] 주장도 받아들일 수 없다. (피고인과 변호인이 든 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결의 법리는 사안이 다른 이 사건에 그대로 적용될 수 없다).

4) 위 3 주장에 관하여 이 사건 환송심은 "피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당한다"는 취지로 판단하였는바(환송판결문 제5쪽 제2, 3행 참조), 위 3 주장은 환송판결의 기속력에 배치되는 주장으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 달리 보더라도 위 항소이유에 관한 판단 3.의 나. 항의 각 인정사실 및 다. 항에서 본 사정에 따르면, 피고인의 이 사건 1인 시위는 "기타 광고물의 게시"에 해당함이 분명하므로, 위 3 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

5) 소결

결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 위법성 조각 여부

가. 주장의 요지

피고인의 이 사건 1인 시위가 공직선거법 위반죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 위와 같은 행위는 E단체 위원장의 지위에 기하여 행한 정당한 업무의 일환이고, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성 등을 갖추어, 형법 제20조의 '업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위'에 해당한다.

나. 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정에다가, 선거 분위기의 과열·혼탁을 방지하고, 후보자 간 공정 경쟁과 기회균등 등을 보장하려는 공직선거법 제256조 제3항 제1호, 제90조 제1항의 입법 취지를 더하여 보면, 피고인의 이 사건 1인 시위는 형법 제20조에 규정된 '업무로 인한 행위'에 해당하지 아니함은 물론, 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활 관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 '사회상규에 위배되지 아니한 행위'로 볼 수도 없으므로, 형법 제20조에 규정된 정당행위에 해당하지 않는다. 따라서 피고인과 변호인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.

1) 피고인은 당해 공직선거가 2개월도 남지 아니한 시점에, 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명 · 사진, 그가 공천되어서는 안된다는 취지가 명시되어 있는 피켓을 들고 L기관 정문 앞에서 1인 시위를 하였고, 이와 같은 1인 시위 모습과 피켓의 내용이 그대로 촬영된 사진이 관련 기사와 함께 언론에 보도되기도 하였다(증거기록 제41쪽). 또한 피고인 소속의 단체 등은 관련 보도자료를 2차례에 걸쳐 언론사 등에 배포하기도 하였다(증거기록 제14 내지 34쪽).

2) 피고인은 이 사건 1인 시위 후에 언론 인터뷰를 통하여 해당 후보자가 공천되는 경우 그에 대한 낙선 운동을 벌이겠다고 언급하였고, 이후 피고인이 위원장으로 있는 청년단체인 'E'이 실제로 인터넷 홈페이지를 통해 위 후보자에 대한 낙선 운동을 벌였다.

3) 이 사건 1인 시위 당시 해당 후보자의 취업청탁 여부가 확정되지 아니한 상태였음에도, 피고인은 마치 취업청탁이 사실로 밝혀진 것으로 인식될 수 있는 "0"라는 등의 문구가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 것이다. 피고인 자신도 경찰 조사에서, "F에 대한 취업청탁 의혹이 사실일 수도 아닐 수도 있지만, 정황, 이슈, 청년들이 가졌던 의구심 등이 해소되기 위해서는 충분한 조사가 이루어져야 하는데, 한 차례 서면조사로 무혐의 처분을 받아 그런 걸 공론화시킬 캠페인을 하고자 했던 것이다"라는 취지로 진술하였다).

4) 피고인은 개인의 자격이 아니라 조합원이 약 1,800명이고, 전국에 8개 지부를 두고 있는 사회단체 'E'의 대표자로서 이 사건 1인 시위를 한 것으로, 시위 전에 그 위법성에 관하여 선거관리위원회에 문의하거나, 법률 전문가에게 자문을 구하는 등의 노력도 다하지 않았다.

3. 소결론

따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 제20대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 후보자의 공천을 반대하는 내용의 피켓을 게시한 것으로, 유권자들의 공정하고 합리적인 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 훼손할 우려가 적지 않다.

다만 피고인이 피켓을 게시한 시간은 약 40분 정도로 비교적 짧은 시간인 점, 이 사건 범행이 공천이나 선거 결과에는 별다른 영향을 미치지 아니한 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점 등 유리한 정상도 있다.

앞서 본 불리한 정상과 유리한 정상에 더하여, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장판사차문호

판사신종오.

판사최항석

1) 피고인은 경찰 조사 과정에서, "사실이 아닐 수도 있는 내용으로 피케팅을 하면 선거를 준비하는 후보자에게 막대한 영향을

끼치지 않을까요"라고 묻자, "진술하지 않겠습니다"라고 답변하였다(증거기록 제132, 133쪽).