피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건 발생 이전에 피고인 A와 고소인 사이에 결혼생활이 파탄되어 이혼의사의 합치가 있었으므로, 고소인이 사전에 간통에 동의하는 종용의 의사표시가 있다고 할 것이어서 고소인의 고소는 부적법한데도, 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 간통의 종용에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적ㆍ임시적ㆍ조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결 등 참조).