2006 마 755 권리 행사 최고 및 담보 취소

재항고인 1 외 1 인

상대방

부산 지방 법원 2006. 6. 9. 자 2005 라 400 결정

2006.10.13.

원심 결정 을 파기 하고, 사건 을 부산 지방 법원 본원 합의부 에 환송 한다 .

재항고 이유 를 판단 한다 .

민사 소송법 제 125 조 제 4 항 에 의하여 즉시 항고 의 대상 으로 되는 재판 은 같은 조 제 1항, 제 2 항 에 따른 담보 취소 결정 에 한하 는 것이고, 권리 행사 최고 및 담보 취소 신청 을 기각하 는 결정 에 대하여는 즉시 항고 를 하여야 한다는 규정 이 없으므로 민사 소송법 제 439조에 의하여 통상 항고 로 불복 할 수 있다 .

따라서 재항고인 이 가처분 의 담보 로 금전 을 공탁 하였다 가 소송 이 완결 되었음을 이유로 하여 권리 행사 최고 및 담보 취소 신청 을 하였는데 제 1 심 법원 이 이를 기각 한 경우, 이에 불복 하는 권리 행사 최고 및 담보 취소 신청인 인 재항고인 으로서는 통상 항고 로서 불복 할 수 있고, 1 주일 내에 즉시 항고 를 제기 하여야만 하는 것은 아니다 .

원심 은 권리 행사 최고 및 담보 취소 신청 을 기각 한 제 1 심 결정 에 대한 불복 은 즉시 항고 로써 하여야 한다는 전제 에 서서 재항고인 의 항고 가 즉시 항고 기간 이 지나간 이후 에 제기 되었다는 이유로 재항고인 의 항고 를 각하 하였는 바, 원심 의 이러한 판단 에는 권리행사 최고 및 담보 취소 신청 을 기각 한 결정 에 대한 불복 방법 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 있다. 이를 지적 하는 취지 의 재항고 이유 의 주장 은 이유 있다 .

그러므로 원심 결정 을 파기 하고 사건 을 원심 법원 에 환송 하기 로 하여, 관여 대법관의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 결정 한다 .

2006. 10. 13 .

재판장 대법관 김황식

대법관 김영란

대법관 이홍훈

주 심 대법관 안대희