2020보3 검사의 처분에 대한 준항고

[대법원2020도2094 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등]

이00(41****-),

주거 서울 용산구

등록기준지 서울 용산구

피고인

법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근, 장영섭, 나상용, 배병창

2020.5.27.

이 사건 신청 을 기각한다.

1. 이 사건 신청 의 경위

가. 피고인 은 서울중앙지방법원2018고합185 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 등 으로 기소 되어 제1심 계속 중 위 법원 2018초보179호로 보석허가신청을 하여 2018. 7. 18. 보석 허가결정을 받고 같은 날 석방되었다.

나. 피고인 은 2018. 11. 13. 제 1심에서 징역 2년 과 징역 3년 및 벌금 1억 원 을 선고 받았으나 보석 허가 결정이 취소되지는 않았고, 피고인은 제1심판결에 불복하여 항소하였다.

다. 항소심 ( 서울 고등법원 20183341)은 2020.1.22. 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2 년6월 및 벌금 1억 원 을 선고하면서 법정에서 직권으로 보석취소 결정 ( 이하 ' 이 사건 보석취소결정'이라 한다)을 고지하고 검사에게 그 결정문을 교부하였다. 피고인 은 이 사건보석취소결정에 의한 서울고등검찰청 검사 직무대리 공**, 소**, 최 ** 의 집행 지휘 ( 이하'이 사건 처분'이라 한다)에 따라 같은 날 구치소에 수감되었다. 라. 피고인 이 위 항소심판결에 불복하여 상고를 제기함에 따라 현재 피고사건은 상고심 ( 대법원 2020도2094) 계속 중에 있으나, 이 사건 보석취소결정은 이에 대한 불복 없이 그대로 확정 되었고, 피고인은 2020.1.22.부터 현재까지 계속 구금상태에 있다.

마. 피고인 의 위임을 받은 변호인은 2020. 3.25. 이 사건 처분에 위법이 있음을 이유로 그 취소 를 구하는 이 사건 신청을 제기하였다.

2. 신청 이유 의 요지

형사 소송법 제 415 조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고 는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내 와 그 제기가 있는 때에는 재판 의집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시 항고 제기 기간 ( 7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석 취소 결정 에즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소 되어야 하고 ,이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중

에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다.

3. 판단

가. 이 사건 처분 에대한 불복방법 형사 소송법 제 489 조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행 에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고 , 이러한이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체 의 처분 을그 대상으로 한다(대법원2001.8.23.자 2001모91 결정 참조). 피고인 은 , 이 사건처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분 ' 에 해당 하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제 102 조 제 2 항 , 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소 결정 의 등본 에 의하여 피고인을 재 구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석 취소 결정 이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘 한 것이므로 형사 소송법제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사 의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청 은보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함 을 이유로 그 시정 을 구하는 것이므로 신청서상 '준항고'라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판 의 집행 에 관한 검사 의처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분 을형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단 한다 ( 대법원 1993.8.6.자 93모55 결정 참조).

나. 이 사건 처분 의당부 1 ) 형사 소송법 제 415조는 '재항고'라는 제목 아래 "항고법원 또는 고등법원의 결정 에 대하여는 재판 에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."고 규정하고, 제410조는 '즉시항고 와 집행 정지 의 효력 ' 이라는 제목 아래 "즉시항고의 제기기간 내 와 그 제기가 있는 때에는 재판 의 집행 은 정지 된다."고 규정한다. 신청 이유 에 비추어본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원 의 결정 [ 지방 법원합의부가 항소법원으로서 한 결정 포함(대법원 2002. 9. 27.자 2002모6 결정 등 참조). 이하 같다]으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제 415 조에 따라대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력 이 미친 다고볼 수 있는지 여부이다.

고등 법원 의 보석 취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기 기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시 항고 에 제 410 조 에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수 는 없다. 그 이유는 다음 과 같다.가 ) 보석 취소 결정의 집행력 발생시기를항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다.

형사 소송법 제 102조 제2 항 은, 피고인이 도망한 때(제1호), 도망하거나 죄증을 인멸 할 염려 가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때(제2호), 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석 하지 아니한때(제3호), 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다.고 인정 되는 자 또는 그 친족의 생명· 신체·재산에 해 를 가하거나 가할 염려가 있다.고 믿을 만한 충분한이유가 있는 때(제4 호),법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 중 어느 하나 의 사유 라도 있는 경우에는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보석 을 취소 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 보석은 판결 전의 소송절차이고 형사소송 법상 보석 에 관한결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없지만 그에 대한 불복 이 있으면 형사소송법 제403조 제2항, 제402조에 의하여 보통항고를 할 수 있다.

이러한 보통 항고 는 보석에 관한 결정을 취소할 실익 이 있는 한 언제든지 제기할 수 있고 ( 형사 소송법 제 404조), 재판의 집행을 정지하는 효력은 없으며, 원심법원 또는 항고법원 이 집행 정지 결정을 한 경우에 한하여항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지하 는 효력 이 있다 (형사소송법 제409조). 형사소송법 제102조 제2 항 에 따른 보석취소 결정 이 있는 때에는검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고 , 다만 급속 을 요 하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 재구금을 지휘할 수 있다 ( 형사 소송 규칙 제56조 제1항).

대법원 은 위와 같은 형사소송법 등 의 규정 내용에 따라 보석취소결정은 그 확정 전이라도 결정 에 따른집행력이 인정되어야 한다는 점 을 판례를 통해 확인해 왔다. 보석 보증금 몰수 결정 과 달리 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분이라고 보았고 ( 대법원 2001.5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정), 제1심의 보석허가결정에 대하여 도주 의 우려 가있다는 이유로 원심판결 선고일 에 직권으로 보석허가결정을 취소하여 그 결정 등본 이피고인에게 송달(또는 고지)되기 전에 집행 된 사안에서, 위 보석허 가결 정의 취소 는 그취소결정을 고지하거나 결정법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서 를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정등본이 피고인 에게 송달 ( 또는 고지 ) 되어야 집행할 수 있는 것이 아니므로 이건 보석취소결정등본이 판결선 고 즉일 검사 에게 교부하여 집행이 된 이상 거기에 어떠한 위법 이 있다고 할 수 없다고 보았다 ( 대법원1983.4.21.자 83모19 결정). 형사 소송법 이 정한보석취소의 사유는 소송절차의 심급을불문하고동일하므로 보석. 취소 결정 에 대하여그 확정 전까지는 집행이 당연히 정지됨으로 인한 폐해의 우려 역시 심급 별로 다르다고 볼 수 없다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유 만으로 형사 소송법 제410조가 적용된다고 본다면 유독 항소심절차에서 행해진 보석 취소 결정 의 집행력발생시기만을 다르게 보아 보석취소사유가 있음에도 실질적으로 보석 취소 결정 을 하지못하는 것과 같은 결과를 용인하는 것이 된다. 이는 보석제도 를 통해 피고인 의 구속을 풀어줌으로써 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법 정신 에 기한 형사 소송 에서의 적법절차를 실현하도록 하는 한편, 도망 등 일정한 사유 가 있는 경우 에는 보석 을 취소하고 그 결정 확정 전이라도집행력을 인정하여 석방되었던 피고인 의 신병 을 신속히 확보하려는 형사소송법 및 형사소송규칙의 규정 취지와 대법원 판례 의 태도 에 반한다.나 ) 집행 정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고 , 관련 규정 의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다.

1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제415조는 '재항고의 금지 와 특별 항고 ' 라는 제목 아래 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대한 항고를 원칙적 으로 전면 금지 하였다. 다만 같은 조 각 호에서 정한 결정에 대하여만 즉시항고 를 할 수 있는 것으로규정하였는데, 위 결정들은 대부분 구 형사소송법상 즉시항고로서 불복 할 수 있는 결정이었다. 1963.12. 13.개정된 형사소송법 제415조는 '재항고'라는 제목 아래 항고 법원또는 고등법원의 결정 전부를 재항고의 대상으로 하되, 재판에 영향 을 미친 헌법 · 법률·명령 또는 규칙의 위반 이 있음을 이유로 하는 경우에만 대법원에 즉시 항고 할 수 있는 것으로 규정하였다. 이러한 입법 개정 내용에 비추어 보면, 개정 형사 소송법 이 보통항고로 불복할 수 있는 결정이라도 그것이 항고법원 또는 고등 법원 의 결정 으로 행해진 경우 그에 대한 불복방법을 즉시항고로 규정한 주된 취지는 재항고 제기 기간 을 제 405조의 즉시항고 제기기간 내로 정하고 재항고사유를 한정함으로써 신속히 절차 의 안정을 도모함과 아울러 재항고심의 심리부담을 경감하려는데 있다.고 볼 수 있다. 따라서 고등법원의 보석취소결정에 대하여 즉시항고와 집행정지의 효력 에 관한 형사 소송법 제410조 규정의 적용을 배제하는 것이 재항고에 관한 제415조 규정 의 입법 취지 에 반하여 용인될 수 없다거나 위 규정들 및 관련 규정의 체계적 해석상 불가능한 것은 아니다.

오히려 형사 소송법제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예 외 없이 제 410 조 를적용하여 집행정지의 효력 이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사 소송 체계 에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 헌법재판소는 보석허가결정에 대하여검사 의 즉시 항고 를 허용하여 즉시항고에 대한 항고심 재판이 확정될 때까지 그 집행 이정지 되도록 한 1995.12. 29. 법률 제5054호로 개정되기전의 구 형사소송법 제97조 제 3 항 중 " 보석 을 허가하는 결정" 부분은 영장주의와 적법절차의 원칙 및 과잉금지 의 원칙 에 위반 된다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 1993. 12.23.선고 93헌가2 전원 재판부 결정 ). 이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 개정 형사소송법 제97조 제 3 항 은 위 해당부분을 삭제하였다. 그런데도 고등법원의 보석허가결정에 대하여는 형사 소송법 제 415조, 제410조에 따라 집행정지의 효력이 인정되는 것으로 본다면 개정 형사 소송법 제 97조 제3항의 취지에 반한다.다 ) 집행 정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정 들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다.

형사 소송법 제 23 조는 기피신청 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하면서도 소송 의 지연을 목적으로 함 이 명백한 기피신청 등 의 간이기각결정에 대한 즉 시항 고 에는 재판 의 집행을 정지하는 효력을 인정하고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 어떠한 결정 에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 항고로 불복한 의미가 상실 되지 않도록 그결정의 효력을 일시 정지하여야 할 필요와 집행정지로 인한 폐해의 우려 를 고려 하여정할 입법정책의 문제이지, 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출 되는 결론 이라고 보기 어렵다.

보석 취소 결정 이 즉시항고인 재항고로 불복할 수 있는 고등법원의 결정으로 이루어 졌다는 이유 만으로 그재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항에서 보석 취소 의 사유 로 정하여 배제 하려는 결과인 피고인의 도망· 증거인멸, 피해자 등에 대한 가해 를 실현 시킬 수있어 위 규정의 입법취지를 몰각시킬우려가 있다. 고등법원의 보석 취소 결정 이 있은후 그 결정 이 확정되기 전까지 집행을 정지하여야 할 필요가 있는 경우 에는 형사 소송법제 101조 제1항 에 따른 구속의 집행정지를 통하여 피고인을 일시 석방 할 수 있으므로보석취소결정에 대한 재항고에 당연히 집행정지 효력을 인정하여야 할 필요성 이 크다고 볼 수도 없다.

결국 고등 법원 의 보석취소결정에 대한 재항고에 집행정지의 효력 이 배제된다고 해석하는 것은 즉시 항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다.라 ) 집행 정지 효력의 배제는 인신구속과 관련한 절차법 조항을 피고인에게 불리하게 축소 해석 하는 것이라고 볼 수 없다.

형사 소송법 은 보석허가결정과 보석취소결정에 대한 불복방법을 달리하지 않고 모두 집행 정지 의 효력 이 없는 보통항고로 불복할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이는 보석 취소 결정 이 보석 허가결정에 따라 석방된 피고인의 신체의 자유를 다시 제한하는 것이라도 그 재판 이 확정될 때까지 일률적으로 집행이 정지되도록 하여야만 헌법과 형사 소송법 이 구현 하고자 하는 적법절차·불구속재판·무죄추정의 원칙과 영장주의에 부합 하는 것은 아니고 , 반대로 그 집행을 정지하지 않더라도 위와 같은 원칙에 반하는 것이 아님 을 전제 로 하고있다. 형사소송법 이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석 취소 의 사유 에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법 과 형사 소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정 하기 어렵다. 2 ) 위와 같이 고등법원의 보석취소결정이라도 재항고 제기기간 내에 재판의 집행 이정지 된다고 볼 수 없고, 검사가 보석취소결정에 의한 집행을 함에 있어 피고인에 대하여 보석 취소 결정 에 즉시항고 할 수 있음을 고지하여야 한다는 형사소송법상 근거가 있다고 볼 수도 없다.따라서 이 사건 처분에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법 이 있다고 인정 하기 어렵다.

4. 결론

이 사건 신청 은 이유 없으므로 이를 기각한다.

2020.5.27.

재판장 판사 강영수

판사 정문경

판사 이재찬