가. 다방영업허가권의 재산적 가치성

나. 다방임차인의 다방영업허가 명의환원거부와 배임죄의 성부

1. 다방영업 허가를 사실상 양도하는 사례가 허다하여 다방영업 허가는 거래의 대상으로서 재산적 가치가 있다.

2. 다방영업 허가에 따르는 재산적 이익의 실질적 귀속자인 갑이 피고인에게 다방시설을 포함한 운영권 일체를 임대함에 있어서 임대기간 동안은 다방 영업허가 명의를 피고인 명의로 변경하고, 그 임대기간이 종료될 때에는 다시 갑 또는 갑이 지정하는 제3자 앞으로 명의를 변경하기로 약정하였다면, 피고인은 임대기간이 종료되면 위 약정대로 그 허가 명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있고, 이 의무이행은 피고인 자신의 사무인 동시에 갑의 사무라고 할 것인데, 피고인이 위 명의환원 약정을 부인하고 자신이 명실상부한 영업허가 명의자라고 주장하면서 영업장소를 이전하고 다방의 상호를 변경하고 갑의 명의변경 요구를 거부하는 소위는 배임죄에 해당한다.

가. 형법 제355조 제2항 , 식품위생법 제23조 나. 형법 제355조 제2항

대법원 1981.7.28. 선고 81도966 판결

피고인

변호사 박철, 강안희

대전지방법원 1980.4.2. 선고 80노76 판결

상고를 기각한다.

1. 변호인 박철의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.

제 1 점에 대하여

원심이 유지한 제 1 심 판결 이유에 의하면, 제 1심이 그 거시 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 배임사실을 인정하고 있는바, 그와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보면 이에 채증법칙 위배의 위법을 인정할 수 없고, 사실오인을 주장하는 논지는 징역 8월이 선고된 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이 점 논지 이유없다.

제 2 점에 대하여,

다방영업 허가는 행정처분이고 그 성질은 새로운 권리의 설정이 아니고 일반적 금지에 대한 해제이므로 그 허가를 받은 자는 그 금지의 해제에 따른 반사적 이익을 받게 된다는 점은 소론과 같으나 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 보면 당시 다방영업 허가는 수적으로 제한되어 있어 새로운 허가를 받는 것은 어려운 실정이고 다만 기존 영업허가 명의자로부터 이를 양수한 자가 당사자 간의 양도 양수 계약서를 첨부하여 허가명의 변경신청을 하면 관할 허가관청은 이를 받아들여 양수인 명의로 영업허가명의를 변경에 주고 있으며 이와 같은 방법으로 다방영업 허가를 사실상 양도하는 사례가 허다하여 다방영업 허가는 거래의 대상으로서 재산적 가치가 있음이 인정되고, 또 판시 다방건물의 소유자인 피해자 공소외 조재룡이 공무원으로서 표면상 그의 명의 아래 영업을 할 수 없었던 관계로 동인의 처인 공소외 양명숙 명의로 다방영업허가를 받은 사실이 인정되는 이상 다방영업 허가에 따르는 재산적 이익은 실제로는 공소외 조재룡에게 귀속된다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 내린 원심 및 제 1 심 판단에 다방영업허가권에 관한 법리오해를 발견할 수 없고, 이 점 논지는 이유없다.

2. 변호인 박철의 상고이유 제3점과 같은 변호인 강안희의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.

원심이 유지하고 있는 제1심의 인정사실에 의하면, 공소외 조재룡이 피고인에게 본건 다방의 시설을 포함한 운영권 일체를 임대함에 있어서 임대기간동안은 다방의 영업허가 명의를 피고인 명의로 변경하되 그 임대기간이 종료될 때에는 다시 위 공소외 조재룡 앞으로 또 위 공소외인이 지정하는 제3자 앞으로 영업허가 명의를 변경하기로 약정하였다는 것인바, 사실관계가 그렇다면 위 약정에 따라 임대기간이 종료되면 피고인은 공소외 조재룡 앞으로 허가 명의를 변경하거나, 위 공소외인이 지정하는 제3자에게 그 허가 명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있고, 위와 같은 피고인의 의무이행은 피고인 자신의 사무인 동시에 위 공소외인의 사무라 할 것이고, 위와 같은 임무가 있는 피고인이 임대기간이 종료한 후에도 허가 명의의 환원약정을 부인하고 피고인이 명실상부한 영업허가 명의자라고 주장하면서 영업장소를 이전하고 다방의 상호를 변경하고 공소외 조재룡의 위 약정에 따른 허가명의 변경요구를 거부하는 것은 배임죄의 구성요소인 임무의 위배에 해당한다 할 것이 다.

그러므로 같은 취지에서 내린 원심 및 제1심의 판단조처는 정당하고, 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 각 논지는 이유 없다.

3. 변호인 강안희의 상고이유 제1점을 판단한다.

위 변호사 박철의 상고이유 제1점에 대하여 설시한 바와 같이 원심이 유지한 제1심 판시 피고인의 범죄사실이 적법히 인정되며 징역 8월이 선고된 본건에 있어서는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하며 원판결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니한 위법이 없고, 다방 임대차계약에 따른 법리를 오해하거나 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.