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사건
2019노582 가. 업무상배임
나. 배임수재
다. 배임증재
피고인
1.가.나. A
2.다. B
항소인
피고인들 및 검사
검사
박성욱(기소), 전영준(공판)
변호인
변호사 김주연(피고인 A을 위한 국선)
법무법인(유한) 대륙아주(피고인 B을 위하여)
담당변호사 김진동, 신서영
변호사 이동환(피고인 B을 위하여)
판결선고
2019. 8. 13.
주문
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지1)
가. 피고인 A
1) 사실오인 및 법리오해 (배임수재의 점에 대하여)2)
가) 대가관계가 없다는 주장
피고인 3)이 D 주식회사(이하 'D'이라 한다) 대표이사 B으로부터 받은 돈(이하 '이 사건 금원4)'이라 한다)은 퇴직위로금일 뿐 소취하 대가가 아니다.
나) 추징액이 과다하다는 주장
피고인에게 배임수재죄가 인정된다고 하더라도 이 사건 금원의 주된 명목은 퇴직위로금이고 소취하 대가는 부수적인 명목에 불과하다. 그럼에도 원심이 피고인에 대하여 2억 200만 원을 전액 추징한 것은 과다하다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년 및 추징 2억 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
1) 사실오인 및 법리오해 (배임증재의 점에 대하여)5)
가) 부정한 청탁과 대가관계에 관한 사실오인 및 법리오해 주장
(1) 이 사건 금원은 퇴직위로금이지 소취하 대가가 아니므로, 위 금원에 퇴직위로금의 성질과 소취하 대가의 성질이 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없다.
(2) 피고인이 A에게 소취하 대가로 돈을 지급하겠다는 부정한 청탁을 하지 않았고, 부정한 청탁의 판단 기준인 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 거래의 청렴성에 비추어 보더라도 부정한 청탁이 있었다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 금원에 소취하 대가가 일부 포함되어 있다고 하더라도 피고인이 A에게 소를 취하하도록 한 행위는 D의 이익을 위한 것으로 정당한 업무이거나 권리보전을 위한 행위이므로 증재자인 피고인의 입장에서는 부정한 청탁이라고 볼 수 없다.
나) 배임증재의 고의에 관한 사실오인 주장
피고인은 D의 상무이사였던 E으로부터 A이 선정당사자로 제기한 수원지방법원 2015가합6633 임금청구소송(이하 '이 사건 소송'이라 한다)의 소취하 관련 보고를 중간에 받지 않아 이 사건 소송의 진행 과정이나 A이 임의로 소를 취하한다는 사실을 알지 못하였고, 소가 취하된 후에야 보고받았다.
따라서 이 사건 금원에 소취하 대가가 일부 포함되어 있다고 하더라도 피고인으로서는 소취하를 예상하거나 인식하지 못하였으므로, 피고인에게 배임증재의 고의가 없다.
2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 사실오인 및 법리오해 (피고인 A에 대하여 이유무죄로 된 업무상배임의 점에 대하여)
가) 업무상배임죄에서 재산상 손해액의 범위에 관한 법리오해
업무상배임죄는 위태범으로서 그 손해액의 범위는 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 금액으로 보아야 하므로, 소취하로 인하여 이 사건 소송의 선정자들인 피해자들에게 재산상 손해의 위험이 발생한 이상, 그 이후 피해자들이 다시 소를 제기하여 청구가 인용되었더라도 이 사건 소송의 청구액에 해당하는 합계 285,097,518원을 재산상 손해액으로 보아야 한다.
그럼에도 원심은 피고인의 소취하로 인하여 소멸시효가 완성될 구체적 위험이 있는 채권을 '2012. 5.경부터 2012. 11. 9.경까지'의 기간에 발생한 임금채권에 한정된다고 판단한 후 이 사건 소송의 청구액 상당의 재산상 손해와 이득을 인정하지 아니한체 '액수 미상'의 재산상 손해와 이득만 인정하였으므로, 원심판결에는 업무상배임죄에서 재산상 손해액의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
나) 증거 판단과 관련한 심리미진으로 인한 사실오인
원심은 '계산내역의 적정성을 확인할 수 있는 객관적인 증거가 제출되어 있지 않다'는 이유를 들어 이 사건 소송의 청구액 상당을 재산상 손해로 인정하지 않았다. 그러나 피해자들이 소취하 직전인 2016. 10. 17. 법원에 제출한 준비서면에 첨부된 참고자료와 같은 계산 방식에 따라 다시 동일한 내용의 소를 제기하여 청구를 인용하는 판결을 선고받았을 뿐만 아니라, 계산내역의 적정성 여부에 대하여는 원심 공판 진행 중에 쟁점이 되지 않았음에도 원심 법원은 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 따라 검사에게 석명을 구하거나 입증을 촉구하지 않은 채 '액수 미상'의 재산상 손해만 인정하였다.
따라서 원심판결에는 증거 판단과 관련하여 심리를 다하지 아니함으로써 재산상 손해액의 범위에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당 (피고인들에 대하여)
원심이 피고인들에게 각 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 피고인들의 대가관계, 부정한 청탁에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단6)
가) 대가관계 여부에 대하여 (피고인들의 공통 주장)
(1) 원심의 판단
피고인들과 변호인들이 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 먼저 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다는 법리를 설시한 다음, 이를 기초로 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 금원에는 이 사건 소송의 소취하에 대한 대가로서의 성질이 포함되어 있고, 이는 퇴직위로금의 성질과 불가분적으로 결합되어 이 사건 금원 전부가 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 가진다고 보아 그 주장을 받아들이지 아니하였다.
① E의 수사기관과 원심 법정진술에 의하면, 피고인 A에게 사직을 권고하면서 그 대가 금액을 조율하는 단계에서부터 계속하여 '소취하' 요청은 이루어졌던 것으로 보이고, 소취하 관련 부분에 대한 진행 경과도 피고인 B에게 지속적으로 보고되었다. 실제로 E은 "피고인 B에게 '소취하' 안건에 대한 진행 상황에 대하여 '소취하를 할 것은 같으나, 아직 확실하지는 않은 것 같다'는 취지로 보고하자, 피고인 B이 '그것이 잘 되겠느냐. 내 입장에서는 취하되면 좋지'라는 취지로 대답하였다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 2권 1232 면, 공판기록 1권 168면).
② 피고인 B은 2016. 10. 21. E을 통해 피고인 A에게 1억 7,200만 원을 전달하였는데, 위 돈을 전달하는 장소에서도 계속적으로 '소취하'에 관한 요구가 있었던 것으로 보인다.
③ 퇴직위로금은 관련 퇴직금 지급 규정에 따른 절차를 거쳐 D의 법인 계좌에서 지급되어야 하나, 피고인 B은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 개인적으로 대출을 받아 그 돈을 피고인 A에게 지급하였다. 한편 D에서 퇴직하는 근로자에게 퇴직위로금을 지급한 것은 피고인 A이 첫 사례인 것으로 보인다.
④ 피고인 B이 1억 7,200만 원을 지급하기에 앞서 피고인 A에게 작성하여 공증할 것을 요구한 '합의서'의 조건에 이 사건 소송의 소취하가 명시되지 않았으나, 위와 같은 내용의 합의는 부정한 청탁의 한 내용으로서 명시될 경우 회사 측에 불리한 증거로 남을 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 합의 내용이 명시되지 않았다는 사정만으로 곧바로 소취하에 관한 대가성이 부인된다고 보기 어렵다.
(2) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 배임수 · 증재죄에서 부정한 청탁의 대가관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(가) 피고인 A과 E의 진술에 의하여 알 수 있는 이 사건 금원의 수수동기, 돈의 전달 경위와 방법, 피고인들의 관계와 직책 등을 고려해 볼 때, 이 사건 금원에 소취하 대가의 성질이 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
① 피고인 A은 경찰 제1, 2회 피의자신문에서 'E이 이 사건 소송을 취하해달라고 요구하였다. 소를 취하하면서 사직을 하는 대신 이 사건 금원을 받았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 215, 216, 250면), 비록 피고인 A이 경찰 제3회 피의자신문에서 '이 사건 금원은 소취하와 상관이 없다'고 하며 '조합원들을 건드리지 않겠다는 회사의 약속이 있어서 소를 취하한 것이다'라고 진술하였으나(증거기록 1권 446, 447면), 이 사건 소송의 승소 가능성이 높았던 상황에서 소를 취하한 이유에 관한 피고인 A의 위 진술은 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인 A이 2016. 10. 21. 소를 취하하고 이 사건 금원을 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 권고사직 외에 소취하를 위한 대가로서 이 사건 금원을 수수한 것으로 보이고, 위와 같이 이 사건 금원이 소취하와 무관하다고 진술한 것은 이 사건 금원 수수가 문제되자 그 책임을 면하기 위한 것으로 판단된다.
② D 노동조합과의 교섭 창구 역할을 담당한 E은 수사기관에서 '권고사직과 소취하를 동시에 진행하여 합의를 하였다. 피고인 A에게 이 사건 금원을 교부한 것은 위 피고인의 사직이 주된 목적이었고, 부수적으로 소를 취하하여 모든 문제를 정리하고자 한 것이다'라고 진술하였고(증거기록 1권 318, 516면), '피고인 B에게 이 사건 소송에 관한 소취하뿐만 아니라 피고인 A이 노동청 등에 제기한 부당노동행위, 임금 미지급, 각종 진정 등에 대한 현안을 보고하였는데, 그 현안들 중에서 상대적으로 비중과 영향력이 가장 큰 것은 소취하와 관련된 것이었다. 결국 소취하가 이 사건 금원 대가의 일부라고 생각하면 된다'라는 취지로 진술하기도 하였다(증거기록 2권 1232면).
실제로 E은 2016. 9.경부터 3~4번 정도 피고인 A을 만나 자진 퇴사하고 결자해지 차원에서 진행 중인 이 사건 소송에 대하여는 소를 취하할 것을 계속 권유하였고(증거기록 1권 235, 236면, 증거기록 3권 760면), 정식으로 회계처리 절차를 밟아 피고인 A의 계좌로 송금하는 등의 방법을 취하는 대신 피고인 B의 개인 대출을 통해 소취하 당일 자기앞수표로 1억 7,200만 원을 전달하였다.
③ 피고인 B은 이 사건 소송의 피고(D) 대표이사로서 아래에서 보는 것처럼 2016. 10. 27.경 상장을 앞두고 있어서 이 사건 소송의 진행 여부에 관하여 밀접한 이해관계가 있었다. 한편 피고인 A은 이 사건 소송의 원고 선정당사자로 선정되어 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 당사자로서 선정자 전원을 위하여 일체의 소송수행을 할 수 있는 자격을 가지고 있었으며, 선정자들은 소송수행권을 상실하고 소송에서 탈퇴하게 되므로 선정자들의 특별한 수권이 없어도 소취하, 화해, 청구의 포기, 인락, 상소의 제기 등의 소송행위를 할 수 있었다.
(나) 이 사건 금원의 액수와 퇴직금 지급 결의서의 내용 등에 비추어 보면, 위 금원이 퇴직위로금의 성질만 갖는다고 보기 어렵다.
① D의 '직원 퇴직금 규정' 제15조에서 "회사는 긴박한 경영상의 사유 또는 기업구조조정의 일환으로 희망퇴직 등을 신청받을 수 있으며, 이때 제6조에서 정한 퇴직금 외에 추가로 퇴직위로금을 지급할 수 있는데, 그 지급기준은 별도로 정하는 바에, 따른다."라고 정하고 있으나, 지급기준에 관하여는 따로 정하고 있지 않다(증거기록 2권 771, 1003면).
그런데 피고인 A이 D의 '긴박한 경영상의 사유 또는 기업구조조정의 일환으로' 희망퇴직 등의 신청에 따라 퇴직하는 것이 아니어서 위 퇴직금 규정에 따른 퇴직위로금을 지급할 수 있는 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 피고인 A이 권고사직으로 퇴직하기 전까지 D에서 권고사직 형식으로 퇴직하거나 위 규정에 따라 퇴직위로금을 지급받은 직원은 한 명도 없었고, 피고인 B도 구체적인 산정기준에 따라 이 사건 금원을 지급한 것이 아니다(증거기록 2권 758, 761, 1049면), 한편 피고인 A이 퇴직할 때 연봉이 6,000만 원 정도였고, 중간정산을 한 퇴직금이 15,417,900원에 불과하였던 점(증거기록 1권 519면, 증거기록 2권 761면) 등에 비추어 보면, 이 사건 금원을 정상적인 퇴직위로금으로 보기에는 그 액수가 상당히 많다.
② D에서 2016. 10. 25. 작성한 피고인 A에 대한 '퇴직금 지급 결의서'에는 퇴직금이 15,417,900원, 미불 급료가 4,547,410원으로 각 기재되어 있으나, 퇴직위로금은 0원으로 되어 있고(증거기록 1권 523면), 피고인 B의 개인 대출금으로 지급되었으며, 달리 이 사건 금원을 퇴직위로금으로 인정하거나 회계처리하였다고 할 만한 객관적인 자료는 보이지 않는다.
(다) 이 사건 금원 수수 당시 피고인들이 처한 상황과 이 사건 금원 지급에 따른 예상 이익 등에 비추어 보더라도 이 사건 금원이 소취하 대가를 포함하여 교부되었다고 봄이 상당하다.
① E이 피고인 A과 만나 권고사직과 소취하에 관한 문제를 논의하기 시작한 2016. 9.경에는 DO AC에 상장을 앞두고 있었고, 실제로 D은 소가 취하된 후 2016. 10. 27.경 상장되었다. 보통 회사가 상장할 때 진행 중인 소송을 공시하는데, 당시 D은 이 사건 소송 외에는 별다른 소송이 없었던 점 등을 고려하면 이 사건 소송의 청구금액 합계액이 D의 회사 규모에 비하여 아주 많은 편은 아니라고 하더라도 피고인 B으로서는 이 사건 소송이 더 이상 진행되지 않기를 원할 만한 충분한 이해관계가 있었다.
② 피고인 A이 종전에 정직 1개월, 근신 3일, 근신 5일의 각 징계를 받았고, 이 사건 금원 수수 당시에는 무단결근 2건과 명예훼손 및 허위사실 유포 1건 등으로 징계 절차에 회부되었지만, 위 피고인의 지위, 징계 사유 등에 비추어 보면 D에서 쉽게 해고하기는 어려워 위 피고인이 자진 사직하지 않을 경우 해고 등으로 퇴직하게 될 만한 상황에 있었다고 볼 수는 없다(증거기록 1권 292, 294, 394면, 증거기록 2권 1177, 1211면, 공판기록 1권 120, 121면).
③ 피고인 A은 이 사건 금원을 교부받을 무렵 대출 채무 등으로 경제적으로 어려운 형편이어서 (증거기록 1권 222면) 소를 취하하면서까지 이 사건 금원을 교부받을 필요나 동기가 있었다.
④ 이 사건 소송의 소제기 당시 청구금액 합계액은 3억 9,000여만 원이었는데(증거기록 1권 30면), 피고인 B이나 E은 소취하를 할 경우 다시 소를 제기할 수 있다는 사정을 알지 못하였으므로, 소취하 대가로 이 사건 금원을 지급하더라도 이익이 된다고 판단하였을 가능성이 있다.
나) 부정한 청탁 여부에 대하여 (피고인 B의 주장)
(1) 원심의 판단
피고인 B과 변호인이 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 먼저 배임수, 증재죄에서 '부정한 청탁'에 관한 법리를 설시한 다음, 이를 기초로 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① E이 피고인 A에게 결자해지 차원에서 소취하를 할 것을 지속적으로 권유하거나 종용한 점, ② 피고인 A은 소송대리인으로부터 '조합원들과 상의 없이 이렇게 소취하를 하면 나중에 문제가 될 것 같다'는 취지의 이야기를 들었음에도 소취하를 진행하였고, E은 피고인 A이 다른 선정자들과 상의 없이 곧바로 소를 취하한다는 것을 인식할 수 있었던 점, ③ 피고인 B은 E으로부터 보고를 받아 그 진행 경과를 알고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B이 이 사건 소송의 선정당사자인 피고인 A에게 다른 선정자들의 이익에 반하여 소를 취하할 것을 요구하는 내용의 청탁을 하였고, 이러한 청탁은 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 봄이 상당하다는 이유로 그 주장을 받아들이지 아니하였다.
(2) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 배임수·증재죄에서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(가) 피고인 B은 E을 통하여 소를 취하하는 대가로 돈을 지급하겠다고 청탁을 하였고, 이는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 거래의 청렴성에 비추어 볼 때 부정한 청탁에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다.
① 피고인 A은 선정자들인 조합원들에게 미리 동의를 구하거나 협의하지 않은 채 임의로 소를 취하하였는데, 이러한 행위는 피고인 A이 개인적인 이익을 위해 소를 취하한 것으로 볼 수 있는 유력한 정황에 해당한다(증거기록 1권 217, 218, 449면, 증거기록 2권 951면).
피고인 A은 1억 7,200만 원을 지급받기 전 E으로부터 '소취하는 어떻게 할 것인지'에 관한 질문을 받고는 E이 있는 자리에서 소송대리인에게 전화로 소취하를 요구하면서 '회사와 합의한 것이 있으니 소취하를 해주었으면 좋겠다'라고 하였고(증거기록 2권 946면, 공판기록 1권 198면), E은 피고인 A이 다른 선정자들에게 알리지 않고 소를 취하한다는 사정을 알고 있었다(공판기록 1권 189면, 당심 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 13면), 이와 같은 소취하 경위나 E의 인식 상태 등에 비추어 보면, 피고인 B으로부터 피고인 A의 권고사직 등에 관한 업무를 위임받은 E은 사실상 피고인 A에게 다른 선정자들의 동의나 협의 없이 이 사건 금원을 받으면 독자적으로 소를 취하해 줄 것을 요구하였다고 봄이 상당하다.
② 피고인 A이 2016. 10. 21. 소취하서를 제출하자, D의 소송대리인도 같은 날 바로 소취하 동의서를 제출하여 이 사건 소송은 위 날짜에 소취하로 종료됨으로써 (증거기록 1권 15, 196 내지 198면) 다른 선정자들은 더 이상 이 사건 소송을 진행할 수 없게 되었다.
③ 앞서 본 것처럼 이 사건 금원은 D의 직원 퇴직금 규정에 따라 지급할 수 있는 퇴직위로금이라고 보기 어렵고, 단순히 퇴직위로금이라고 보기에는 상당히 많은 금액이다. 비록 이 사건 금원을 교부한 장소가 G 노무사 사무실이라고 하더라도 피고인 A과 위 노무사의 친분관계를 고려하면 위 장소에서 지급한 것만으로 부정한 청탁이 없었다고 보기는 어렵다.
④ 회사의 대표이사가 회사를 상대로 이 사건 소송을 제기한 선정당사자이자 노동조합 위원장에게 소취하 당일 돈을 지급하였다면 거래의 청렴성을 충분히 의심할 수 있는 상황이라고 보인다.
(나) 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 금원을 지급하고 소를 취하하도록 한 행위가 정당한 업무행위라거나 회사의 권리 확보를 위한 부탁에 불과하다고 볼 수 없다.
① 피고인 B은 E으로부터 소취하와 관련된 내용을 여러 차례 보고받았고, 소취하 대가까지 포함하여 이 사건 금원의 액수를 결정하였다(증거기록 2권 1001면).
② 이 사건 소송은 피고인 A 외에도 선정자들인 조합원 64명이 임금을 청구한 것이고, 피고인 A이 선정당사자로서 다른 선정자들의 동의나 협의 없이 소를 취하하였으며, 피고인 B 측도 이러한 사정을 알면서 소취하를 요구하였다.
③ 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 소송을 전부 소취하해 줄 것을 요구할 정당한 권리가 없음에도 자신에게 유리한 사무처리를 부탁하면서 이에 대한 반대급부로 이 사건 금원을 지급하였는바, 청탁의 내용, 제공되는 대가의 이익과 형식, 거래의 청렴성 등에 비추어 볼 때, 이러한 행위는 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하여 배임증재죄를 구성하는 정도의 위법성이 있는 것으로 평가할 수 있다.
2) 피고인 B의 배임증재의 고의에 관한 사실오인 주장에 대한 판단
가) 원심의 판단
피고인과 변호인이 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① E이 피고인의 위임을 받아 A과의 권고사직 문제에 관한 협상을 진행하면서 피고인에게 그 과정을 수시로 보고하였고, 소를 취하하도록 요청하고 있다는 내용의 보고도 지속적으로 하였으며, 1억 7,200만 원을 전달할 무렵에도 소취하에 관한 내용을 포함하여 보고한 점, ② 피고인은 이 사건 소송이 A과 그 소송대리인의 주도로 진행되고 있음을 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ A이 1억 7,200만 원을 지급받을 당시 E과 S이 있는 자리에서 자신의 소송대리인인 변호사에게 소취하를 요청하는 내용의 통화를 하였고, 피고인은 E과 S을 통해 A이 단독으로 소를 취하한다는 것을 보고받았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 금원에 권고사직에 따른 퇴직위로금 명목 외에 소취하에 대한 대가로서의 명목이 함께 포함되어 있다는 사정을 충분히 알고 있었다고 보인다는 이유로 그 주장을 받아들이지 아니하였다.
나) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① E이 피고인에게 A과의 협상 진행 과정을 보고하였을 때, 피고인은 소취하가 쉽지 않다는 사정을 알고 있었음에도 소가 취하되면 좋겠다고 한 점(당심 증인 E에 대한 증인신문 녹취서 6, 7면), ② 피고인은 소취하를 예상하여 개인 대출을 받으면서까지 1억 7,200만 원을 교부하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 배임증재의 고의가 있다고 충분히 인정되므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 피고인 A의 추징액이 과다하다는 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가) 관련 법리
배임수재죄에서 수수된 금품에 대가로서의 성질과 임무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 임무에 관한 대가로서의 성질을 가지므로 추징을 할 때는 그 가액 전체를 대상으로 하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
앞서 본 것처럼 이 사건 금원은 소취하 대가로서의 성질과 퇴직위로금으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는데, 위와 같은 법리에다가 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명이 필요 없다는 법리(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 등 참조)를 더하여 보면, 2억 200만 원 전부가 불가분적으로 결합되어 피고인의 임무에 관한 대가로서의 성질을 가지므로 위 금액 전체에 대하여 추징함이 타당하다(이에 대하여 피고인의 변호인은 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결을 들어 이 사건 금원 중 일부에 대하여만 추징해야 한다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 뇌물죄에서 수뢰액을 특정할 수 없는 경우에는 가액을 추징할 수 없는데, 만일 추징을 할 것이라면 직무관련성이 있는 수뢰액을 특정하여 그에 따라 적용법조와 추징액을 결정 하였어야 함에도 직무관련성이 있는 업무에 대한 대가의 성질과 직무관련성이 없는 업무에 대한 사례의 성질에 대한 양자의 구분이 어렵다는 이유로 명확한 근거도 없이 비율적 방법으로 직무관련성이 있는 업무와 대가관계에 있는 수뢰액을 추산하여 추징한 원심 판단에 수뢰액의 산정과 추징에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 것으로, 이 사건과는 사안이 달라 원용하기 적절하지 않다).
따라서 원심이 2억 200만 원을 전액 추징한 것이 과다하다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 업무상배임죄에서 재산상 손해액의 범위에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
가) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 소취하로 인하여 피해자들에게 이 사건 소송의 청구금액에 해당하는 합계 285,097,518원 상당의 재산상 손해가 발생하였음을 인정하기 부족하다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단한 후 액수 미상의 재산상 손해에 대한 업무상배임을 유죄로 인정하였다.
① 이 사건 소송의 청구채권은 2012. 5.경부터 2015. 5.경까지 정기상여금을 포함하여 산정한 통상 시급을 기준으로 계산하였을 때 추가로 지급받아야 할 연장근무수당, 상여금, 연차휴가 미사용수당을 계산한 금액이다. 공소장에 첨부된 범죄일람표 기재 청구액은 이 사건 소송을 수행하였던 원고 소송대리인이 소취하 직전인 2016. 10. 17. 법원에 제출한 준비서면에 첨부된 참고자료를 토대로 2012. 5.경부터 2015. 5.경까지 청구금액을 계산하여 작성한 것으로 보이는데, 그 계산내역의 적정성을 확인할 수 있는 객관적인 증거가 제출되어 있지 않다.
② 피고인의 소취하로 인하여 소멸시효가 완성될 구체적 위험이 있는 채권은 2012. 5.경부터 2012. 11. 9.경까지의 기간에 발생한 임금채권에 한정되고, 그 이후의 기간에 발생한 임금채권은 소취하로 인하여 곧바로 권리행사가 불가능해지거나 현저히 곤란해진다고 보기는 어렵다.
③ 피해자들은 모두 소취하일로부터 6개월 이내에 다시 소를 제기하였고 그 소송계속 중 취하한 6명을 제외한 나머지 피해자들은 2019. 1. 11. 청구를 모두 인용하는 내용의 제1심판결을 선고받기도 하였다(수원지방법원 2017가합14263호).7)
나) 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 민사소송에서 원고가 재판상 청구를 하였다가 제1심판결 선고 전에 소를 취하하더라도 다시 소를 제기할 수 있고, 일정한 기간(6개월) 내에 재판상 청구 등을 한 때에는 종전 재판상 청구로 인하여 시효 중단이 된 것으로 보기 때문에 종전 재판상 청구에 대한 소취하만으로 그 청구금액 전부에 상당한 손해가 발생할 위험성이 초래되었다고 단정할 수 없는 점, ② 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다는 대법원 판례(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 참조)는 대출로 인하여 대출과 동시에 제산상 손해 발생의 위험이 초래된 사안으로서, 이 사건과 달라서 이를 그대로 원용하기 적절하지 아니한 점, ③ 이 사건 소송이 취하되지 않고 그대로 진행되었을 경우 위 범죄일람표의 청구금액이 모두 인용되었을 것이라고 볼 만한 객관적인 근거 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피해자들의 재산상 손해액이 285,097,518원이라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다.
따라서 원심판결에 업무상배임죄에서 재산상 손해액의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 증거 판단과 관련한 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대한 판단
가) 관련 법리
형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다는 것은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말하므로, 어떤 사항에 대한 당사자의 진술 내지 주장이 명확한 경우 그 사항은 석명의 대상이 되지 아니하고, 구석명을 포함한 소송지휘권의 행사는 신속하고 공평한 재판을 그 지표로 삼아야 마땅하다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391,2010전도119 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 당초 피해자들이 소취하에 따른 소멸시효로 인하여 더 이상 청구할 수 없는 금액 11,117,357원을 재산상 손해액으로 산정하여 범죄일람표를 작성하였다가 (증거기록 2권 795면) 이 사건 소송에서 피해자들의 청구금액에 해당하는 285,097,518원을 재산상 손해액으로 산정하여 공소장 첨부 범죄일람표를 작성하는 등 재산상 손해액에 관하여 검사의 주장이 명확하였던 것으로 보이는 점, ② 검사는 당심에서도 계산내역의 적정성을 확인할 수 있는 객관적인 증거를 제출하지 않고 있으며, 일부 피해자들이 다시 소를 제기하여 승소한 수원지방법원 2017가합14263호 사건의 청구금액 산정 방식이 이 사건 소송의 청구금액 산정 방식과 동일하다고 볼 만한 자료도 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원심 법원이 검사에게 계산내역의 적정성에 관하여 석명을 구하거나 입증을 촉구하지 않았다고 하여 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 원심판결에 증거 판단과 관련하여 심리를 다하지 아니하였다거나 이로 인하여 업무상배임죄에서 재산상 손해액의 범위에 관한 사실을 오인함으로써 판결에, 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
1) 피고인 A과 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 선정자들을 위하여 이 사건 소송을 성실하게 수행해야 할 업무상 임무가 있음에도 소를 취하해달라는 청탁을 받아 2억 200만 원을 취득하고 임의로 소를 취하하였다. 피고인이 노동조합 위원장이자 선정당사자로서 조합원들의 이익을 위하여 행동해야 함에도 이러한 신임관계에 반하여 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 소취하를 하면서 고소될 가능성이 있다고 생각하였음에도(증거기록 2권 955면) 만연히 이 사건 범행에 나아간 점, 피고인이 범행으로 취득한 재물과 재산상 이익이 상당한 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 비난가능성이 높다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면에 피고인은 당심에서 업무상배임죄의 범행은 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인에게 아무런 범죄전력이 없다. 일부 피해자들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이 사건 금원은 소취하 대가 외에 권고사직에 따른 퇴직위로금의 성질도 가지고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 건강상태, 경제적 상황, 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건과 처단형, 대법원 양형위원회의 양형기준을 모두 고려하면, 원심의 피고인에 대한 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
따라서 피고인 A과 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
2) 피고인 B과 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 D의 대표이사로서 E을 통해 이 사건 소송의 선정당사자인 A에게 소를 취하할 것을 청탁하면서 그 대가를 지급하였다. 피고인의 청탁 내용이나 대가의 액수 등에 비추어 보면 죄책이 가볍지 않다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면에 피고인은 회사의 경영상 안정을 위하여 이 사건 금원을 교부하는 등 범행의 경위에 다소 참작할 만한 점이 있다. 피고인은 초범이다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 범행의 동기, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건과 처단형을 모두 고려하면, 원심의 피고인에 대한 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
따라서 피고인 B과 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결문 4면 15행 중 'K'은 'S'의 오기임이 분명하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다).
판사
재판장 판사 배준현
판사 강성훈
판사 표현덕
주석
1) 피고인들의 변호인들이 항소이유서 제출기간 경과 후에 제출한 각 서면은 적법한 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다.
2) 피고인 A은 유죄로 인정된 업무상배임의 점에 대하여도 사실오인 및 법리오해를 항소이유로 주장하였으나, 제2회 공판기일에서 이를 명시적으로 철회하였다.
3) 이하에서는 따로 구분하여 기재할 필요가 없는 한, 해당 피고인의 항목에서는 피고인의 성명을 적시하지 아니하고 '피고인'이라고 지칭하며, 나머지 피고인은 성명으로 지칭하고, 함께 지칭할 때는 '피고인들'이라 한다.
4) 이 사건 금원은 피고인이 2016. 10, 21. E을 통하여 B으로부터 받은 1억 7,200만 원 상당의 재물과 피고인이 D에 부담하던 채무 3,000만 원에 대하여 같은 날 면제받아 얻은 3,000만 원의 재산상 이익으로 구성된다.
5) 피고인 B과 변호인은 배임증재의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장을 ① 부정한 청탁 및 대가관계에 관한 사실오인, ② 부정한 청탁 및 대가관계에 관한 고의 인정의 사실오인, ③ 대가관계에 관한 법리오해, ④ 부정한 청탁에 관한 법리오해 항목으로 나누어 하고 있다. 다만 ①, ③, ④항은 일부 중복되는 면이 있으므로 이하에서는 ①, ③, ④항에 대하여 '부정한 청탁과 대가관계에 관한 사실오인 및 법리오해 주장'이라는 항목으로 구성하여 판단하고, ②항에 대하여는 '배임증재의 고의에 관한 사실오인 주장'이라는 항목으로 구성하여 판단하기로 한다.
6) 피고인 A의 대가관계가 없다는 사실오인 및 법리오해 주장과 피고인 B의 부정한 청탁 및 대가관계에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 대가관계 여부에 관하여 쟁점이 공통되므로 이하에서는 피고인들의 대가관계 여부에 관한 주장에 대하여 먼저 살펴본 다음 피고인 B의 부정한 청탁 여부에 관한 주장에 대하여 살펴보기로 한다.
7) 위 판결에 대하여 D에서 항소하여 현재 서울고등법원 2019나2013672호로 소송 계속 중에 있다.