[1] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준

[2] 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항 에 따른 석명을 구한다는 것의 의미

[3] 피고인이 자신의 손가락을 음부에 집어넣는 등 위력으로써 갑(여, 7세)을 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 적용법조에 관한 석명을 통하여 피고인에게 방어권 행사의 기회를 제공하지 아니한 채 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항 , 제3항 을 적용한 제1심판결을 직권파기한 후 그보다 훨씬 중한 형이 규정된 같은 법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 를 적용한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다.

[2] 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항 에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다는 것은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말한다.

[3] 피고인이 자신의 손가락을 음부에 2회 집어넣는 등 위력으로써 갑(여, 7세)을 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위력 부분을 제외한 위 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호 와 제3항 에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 같은 법 제7조 제5항 으로만 공소제기한 채 같은 법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 그 적용법조를 특정하지 않았고, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 같은 법 제7조 제5항 , 제3항 을 적용하였으며, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 같은 법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 위 공소사실에 대하여 같은 법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있고, 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 하는데도, 이러한 조치 없이 제1심판결을 직권파기한 후 같은 법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 를 적용한 원심판결에는 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리 등을 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제254조 , 제298조 [2] 형사소송법 제279조 , 형사소송규칙 제141조 제1항 [3] 형법 제298조 , 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호 , 제3항 , 제5항 , 형사소송법 제254조 , 제279조 , 제298조 , 형사소송규칙 제141조 제1항

[1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 (공2008상, 176) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 (공2010상, 1087) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 [2] 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 (공1999하, 1459)

피고인

피고인 겸 피부착명령청구자

변호사 정중호

서울고법 2010. 10. 15. 선고 2010노2305, 2010전노136 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 방어권 행사와 관련된 상고이유에 대하여

피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조).

한편 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항 에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다고 함은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제7조 제2항 제2호 와 제3항 에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 성폭법 제7조 제5항 으로만 공소제기한 채 성폭법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 어느 조항의 예에 따라 처벌할 것인지 여부에 관한 적용법조를 특정하지 않은 사실, 이에 대하여 제1심은 성폭법 제7조 제5항 , 제3항 을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였고, 검사는 제1심의 적용법조에 관하여는 항소이유로 다투지 아니한 채, 제1심 피고사건의 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 주장하여 항소한 사실, 원심의 제1회 공판기일에서도 검사는 피고사건에 대한 제1심의 선고형량이 과경하다는 취지에서 항소에 이르게 된 것이라고 진술하였을 뿐, 제1심의 적용법조 등의 당부에 관하여는 이를 다투거나 언급하지 아니하였으며, 원심 역시 그 공판기일에 검사에게 위 적용법조에 관하여 질문을 하거나 그 주장을 보충할 기회를 부여하지 아니한 채 위 항소이유에 관한 심리만을 진행한 다음 그대로 변론을 종결한 사실, 그런데 원심은 판결이유에서 항소이유 판단에 앞서 직권으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 성폭법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 에 규정된 행위에 해당한다는 이유를 들어 제1심판결을 파기한 사실을 알 수 있다.

그러나 위 법리와 이 사건 공판의 진행과정 등에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 즉 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭법 제7조 제2항 제2호 와 제3항 에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 성폭법 제7조 제5항 , 제3항 을 적용하고, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 성폭법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 성폭법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치 없이 제1심판결을 직권으로 파기한 후, 성폭법 제7조 제5항 , 제3항 에 비하여 훨씬 중한 형이 규정된 성폭법 제7조 제5항 , 제2항 제2호 를 적용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리 등을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 결론

그러므로 원심판결 중 피고사건 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고사건 부분의 위법사유는 부착명령사건 부분에도 영향이 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.