원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김지학외 4인)

대한민국

2008. 10. 16.

의정부지방법원 2008. 1. 11. 선고 2007가단32238 판결

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 부동산 목록 기재 부동산에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 2004. 8. 4. 접수 제26466호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

1. 기초사실

가. 경기 포천군 소흘면 이동교리 (이하 1 생략) 전 1,341평(이하 ‘이 사건 (이하 1 생략) 토지’라 한다)에 대한 토지조사부에는 원고들의 선대 소외 1이 이 사건 (이하 1 생략) 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있다.

나. (1) 이 사건 (이하 1 생략) 토지는 1934. 5. 12. 같은 리 (이하 2 생략) 128평, (이하 3 생략) 116평, (이하 4 생략) 370평, (이하 5 생략) 727평 총 4필지 토지로 분할되었다.

(2) 위 같은 리 (이하 4 생략) 도로 1,223㎡(370평, 지목 변경, 면적단위 환산, 이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)는 1983. 8. 24. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지라 ’한다)으로 분할되었다.

다. 이 사건 분할 전 토지에 관한 구 토지대장(1975. 12. 31. 법률 제2810호로 개정된 지적법 시행 이전에 편제된 것)에는 소유자가 국(국)으로 기재되어 있었는데, 피고는 미등기 상태로 있던 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 토지로 분할된 이후 2004. 8. 4. 피고 명의로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)를 마쳤다.

라. 소외 1은 1946. 5. 29. 사망하여 장남 소외 2가 호주 및 재산상속을 하였고, 소외 2가 1966. 10. 10. 사망하여 그의 재산을 처인 원고 2와 딸인 원고 1이 공동 상속하였다.

[인정 근거] 갑 1 내지 6호증, 을 2 내지 4, 11호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지며 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것인바( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 참조), 소외 1이 이 사건 토지를 포함한 이 사건 (이하 1 생략) 토지를 사정받은 사실은 앞서 본 바와 같기에 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 깨졌다고 할 것인데, 피고가 이 사건 토지를 승계취득하였다는 등의 사실을 입증하지 못하고 있으므로 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 소외 1의 최종 상속인인 원고들에게 이 사건 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고의 점유취득시효 완성 주장에 대한 판단

가. 피고는 자신이 이 사건 토지를 시효취득하였으므로 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로, 살피건대 앞서 든 증거 및 을 제1호증의 각 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지는 소화9년(서기 1934년) 5월 12일 이 사건 (이하 1 생략) 토지에서 분할되어 같은 해 5월 30일 도로로 성립된 사실, 조선총독부 경기지사가 조선도로령 제14조 에 따라 1938. 12. 1. 이 사건 토지를 포함하고 있는 이 사건 분할 전 토지를 양주면과 진접면을 연결하는 ‘의정부-광릉’간 도로 부지로 편입하고 위 ‘의정부-광릉’간 도로 노선을 지방도 47호선으로 고시한 사실, 조선총독부는 위 지방도 47호선을 인정, 고시할 당시부터 위 지방도 47호선에 포함된 이 사건 토지를 점유했고, 해방 이후 피고가 그 점유를 승계한 사실, 이 사건 토지는 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시부터 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이는 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 조선총독부의 점유를 승계한 피고는 이 사건 토지가 조선총독부에 의하여 지방도 47호로 인정, 고시된 1938. 12. 1.부터 20년 이상 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 할 것이다. 따라서 그 이후 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 판단되므로, 이 점을 지적하는 피고의 시효취득 주장은 이유 있다.

나. 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 토지는 지방도의 일부로서 그 관리청은 피고가 아니라 경기도 혹은 포천시라 할 것이므로 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 사실을 인정할 수 없고, ② 설령 피고의 점유가 인정된다고 하더라도 조선총독부가 이 사건 토지에 도로를 설치할 당시 정당한 공공용 재산의 취득 절차를 밟았다거나 소유자의 사용승낙을 받고 이 사건 토지를 도로부지로 사용하였음이 입증되지 않는 한 조선총독부 및 그 점유를 승계한 피고의 자주점유 추정은 깨어진다고 주장한다. 그러나 ① 조선도로령(제정 1938. 4. 4. 조선총독부제령 15호)은, ‘지방도의 노선은 도지사가 인정하고( 제14조 ), 도로는 노선을 인정한 행정청을 관리청으로 한다( 제19조 제1항 )고 규정하고 있으므로, 지방도의 경우 도로의 관리청은 그 노선을 인정한 행정청이 되는데, 이 경우 도로 관리청의 지방도에 대한 점유 및 관리가 조선총독부의 기관위임사무인지 아니면 경기도의 자치사무인지의 여부가 문제가 되는바(기관위임사무는 국가의 사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 사무이므로, 형식상 지방자치단체의 기관에 의하여 행해지지만 그 성질은 전적으로 국가의 사무이며 그 사무를 집행하는 지방자치단체의 기관은 그 사무를 집행하는 경우 국가기관으로서의 성질을 갖는다), 위 조선도로령의 규정내용{이 영에 의한 조선총독의 직권은 조선총독이 정하는 바에 따라 그 일부를 도지사에게 위임할 수 있다( 제9조 ), 도로의 구조와 도로의 보수 및 유지방법에 관한 규정은 조선총독이 정한다( 제35조 ), 도로에 관한 비용 및 도로에서 생기는 수익의 범위는 조선총독이 정한다( 제42조 ), 조선도로령에 의한 행정청의 직권행사에 관하여 감독상 필요한 규정은 조선총독이 정한다( 제60조 )} 및 조선도로령시행규칙(제정 1938. 6. 10. 조선총독부령 126호)의 규정내용{조선총독이 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 관리청 또는 관리청의 직권을 행사하는 행정청에 처분의 변경이나 취소를 명하고 기타 필요한 명령 또는 처분을 할 수 있고( 제69조 ), 도지사가 지방도 노선의 인정 또는 변경이나 폐지에 관한 처분을 하고자 하는 때에는 조선총독의 인가를 받아야 한다( 제70조 제1호 )}에 비추어 보면, 위 조선도로령 제14조 및 제19조 제1항 의 취지는 이 사건 토지에 대한 점유 및 관리 사무를 국가사무로서의 성질을 유지하면서 지방자치단체의 장인 조선총독부 경기도지사에게 위임하여 처리하기 위한 것으로 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 토지에 대한 경기도지사의 도로 관리청으로서의 사무는 조선총독부의 기관위임사무로 보아야 할 것이기에, 결국 조선총독부는 1938. 12. 1.경부터 경기도지사를 통하여 이 사건 토지를 일반 공중의 교통에 제공함으로써 이에 대한 점유를 개시하였고, 해방 후 피고가 위 점유를 승계한 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고, 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이나( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없는 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 토지는 조선총독부 경기도지사가 1938. 12. 1. 지방도의 인정·고시를 할 당시부터 지방도 47호선의 구역에 포함되어 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되어 오고 있는 점, 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시 시행되던 조선도로령 및 조선도로령 시행규칙이 도로에 관한 비용에 용지의 매수 및 보상에 필요한 비용이 포함되도록 규정하고 있었던 점( 조선도로령 제42조 , 조선도로령 시행규칙 제48조 제1항 제4호 ), 이 사건 토지가 도로의 일부로 사용되고 있어 그 현황을 누구나 쉽게 알 수 있었음에도 이 사건에 이르기까지 70년 가까이 소유권과 관련된 분쟁이 없었던 점에 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지가 위 지방도 47호선으로 편입될 당시 적법한 공공용 재산의 취득절차를 거치지 아니하였다고 단정할 수 없으며, 한편 이 사건 (이하 1 생략) 토지에 관한 지적공부가 6·25 사변을 거치면서 모두 멸실된 것으로 보이는데, 앞서 살핀 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 조선총독부의 이 사건 토지 취득 경위를 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 사정만으로는 조선총독부가 이 사건 토지에 관한 점유를 개시할 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 주문과 같이 판결한다.

[목록 생략]