2009다29380 소유권이전등기등

동주택재건축정비사업조합

서울

대표자 조합장 김

소송대리인 생략

1. 송

서울 - 1

2. 오

서울

3. 홍

서울

4. 배 이

서울 -

5. 김 -

서울 .

6. 김□□

서울

7. 이

최후주소 서울

8. 장 1

최후주소 서울

피고 2, 6의 소송대리인 생략

서울고등법원 2009. 3. 13. 선고 2008나50365 판결

2010. 10. 28 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고는 형식상 이 사건 재건축사업구역 내 토지소유자 166인 ( 면적 12, 912m² ) 중 122인 ( 면적8, 684m² ) 의 설립동의 및 건축물소유자 143인 중 115인의 설립동의를 얻어 200 *. * *. * * 관할 서울특별시 ○○구청장으로부터 설립인가를 받기는 하였으나, 그 과정에서 원고의 전신인 - 동주택재건축정비사업조합설립추진위원회가 원고의 설립 동의 서식 중 " 건축물철거 및 신축비용 개산액 " 항목을 공란으로 둔 채 토지 또는 건축물 소유자들로부터 서명 날인을 받은 다음 여기에 일괄하여 수기로 철거비 750, 000, 000원과 신축비 * 3, 000, 000, 000원을 합산한 * 3, 750, 000, 000원의 비용이 소요되는 것으로 위 항목을 보충하고 위와 같은 설립 동의 현황을 집계한 사실을 인정한 후, 구 도시 및 주거환경정비법 ( 2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 구 도시정비법 ' 이라 한다 ) 제16조 제2항, 제3항, 구 도시정비법 시행령 ( 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것 ) 제26조 제1항은 주택재건축정비사업조합설립을 위한 토지 소유자 등의 동의는 건축물의 철거 · 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 및 그 비용의 분담에 관한 사항 등이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법으로 하도록 규정하고 있는데, 위와 같은 재건축의 비용분담 등에 관한 사항은 재건축 참가 여부를 결정함에 있어 가장 중요하고 본질적인 부분으로서, 비용분담의 기본이 되는 " 건축물철거 및 신축비용 개산액 " 항목조차 정해지지 아니한 채 이루어진 원고 설립의 동의는 무효라고 판단하였다. 나아가 원심은 유효한 설립동의를 전제로 한 원고의 매도청구권 행사 주장은 이유없다고 배척하였다 .

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 .

가. 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의는 조합설립인가처 분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립 동의에 흠이 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다. 따라서 조합설립 동의의 흠을 이유로 원고의 매도청구권 행사 등을 다투기 위해서는 조합설립 동의가 위법하다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었거나 그 하자가 중대 명백하여 당연무효임을 주장 · 입증하여야 한다 ( 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 참조 ) .

나. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 200. .. 창립총회를 개최하고 200 *. * *. * * 서울특별시 ○○구청장으로부터 설립인가를 받은 후 2006 .

6. 15. 법인설립등기를 마친 사실, 토지 등 소유자가 이 사건 조합설립 동의를 할 당시 동의서에는 ' 건축물철거 및 신축비용 개산액 ' 란이 공란이었으나, 행정청에 조합설립인가를 신청하기 위하여 제출된 조합설립동의서에는 위 공란이 모두 기재되어 있었던 사실을 알 수 있고, 이와 같이 조합설립인가 신청시에 행정청에 제출된 조합설립동의서에 ' 건축물철거 및 신축비용 개산액 ' 이 기재되어 있었던 이상 비록 조합설립 동의 당시에 이 부분이 공란이었다고 하더라도 이를 인가한 행정청의 조합설립인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다 .

다. 그럼에도 불구하고 원심은 ' 건축물철거 및 신축비용 개산액 ' 란이 공란인 동의서에 의해 조합원의 동의가 이루어졌으므로 조합설립 동의가 당연무효라는 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 조합설립 동의와 조합설립인가처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 .

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이홍훈

대법관김능환

주 심 대법관 민일영

대법관이인복