원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인이 발굴한 분묘는 고소인의 조상 묘가 아닌 무연고의 분묘이므로, 이에 관한 관리 권한은 종중회장인 피고인에게 있다.

따라서 피고인이 이를 발굴하였다고 하더라도 피고인에게는 분묘발굴죄가 성립하지 않는다.

(2) 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고인은 종중 소유의 임야에서 관리가 되지 않는 무연고의 분묘를 정리한다는 인식하에 이 사건 분묘를 발굴한 것이므로, 피고인에게는 이 사건 공소사실에 대한 고의가 없거나 그 위법성이 조각된다.

나. 양형부당 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 분묘가 무연고의 분묘에 해당하는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 고소인 F와 J, L, M은 모두 수사기관 내지 원심에서 이 사건 분묘가 F의 고조모인 G의 분묘라고 진술한 점, ② 이 사건 종중에서 제작한 분묘 현황도에는 2007년경까지 이 사건 분묘가 G의 분묘라고 기재되어 있었던 점, ③ 피고인과 O은 K가 2007년경 분묘 현황도의 G의 분묘 위치가 잘못 표기되어 있다고 말하여 K로부터 실제 분묘 위치를 파악한 후 기존의 분묘 현황도를 수정하였다는 것인데, K는 수사기관 이래 원심에 이르기까지 이 사건 종중 측에 그러한 말을 한 사실이 없다고 일관되게 진술한 점, ④ 피고인은 이 사건 분묘가 위치한 임야가 과거 고소인 측의 소유였다가 소송을 통해 종중 소유가 되는 과정에서 고소인과 사이가 나빠졌고, 그 과정에서 고소인은 종중 회장인 피고인을 해코지하기 위하여 허위 사실로...